Danıştay’ın Son Kararı Muayenehane Düzenlemesi İçin Emsal Teşkil Edebilir Mi?
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 2021/3404 E. 2022/269 K. Sayılı kararı ile Özel Hastaneler Yönetmeliği Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" kısmını 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'da olmayan bir koşul getirildiği ve kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler ibaresinin, maddede belirtilen durumlarda olmayan emekli tabiplerin kadro dışı geçici çalışma hakkını engellediği sonucuna vararak iptal etti.
Olayın biraz geçmişine bakarsak aslında Özel Hastaneler Yönetmeliği Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendi 2014 yılından beri davalık olan bir madde. Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan ilk düzenleme "Yaş haddinden/kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya emekliye ayrıldıktan sonra yaş haddine ulaşmış olan tabipler ile kamu kurum ve kuruluşlarından altmış yaşını doldurduktan sonra…”şeklindeydi.
Sonrasında açılan davalar ile Danıştay Onbeşinci Dairesi 17/02/2016 tarih ve E:2014/3859, K:2016/951 sayılı kararı ile anılan düzenleme 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'da olmayan bir koşul getirilerek, bir sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışabilmenin, bir tıp merkezi veya özel hastanede kadrolu çalışma şartına bağlandığı, tabiplik mesleğinin, tabibe verdiği çalışma hakkının, Kanun'daki sınırlamaları aşar nitelikte engellendiği ve Yönetmelik seviyesinde bir düzenleme ile muayenehanesi bulunan hekimlerin özel hastanelerde çalışmasını engelleyecek hüküm getirilemeyeceği gerekçesiyle hukuka aykırı bulundu ve düzenleme iptal edildi.
Sonrasında Sağlık Bakanlığı tarafından tekrardan düzenleme yapılma yoluna gidildi ve Özel Hastaneler Yönetmeliği Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendi “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabip…” şeklinde değiştirildi. İlgili madde aslında bir önceki düzenlemeden çok da farklı bir düzenleme getirmemekteydi. Yönetmeliğin yeni haline de Danıştay nezdinde davalar açıldı.
Nihayetinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 2021/3404 E. 2022/269 K. Sayılı kararı ile Özel Hastaneler Yönetmeliği Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" kısmı kadro dışı geçici çalışmayı kadrolu bir özel sağlık kuruluşunda çalışmaya bağlayan asıl düzenleme olan Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin (e) bendinin 1. fıkrasının, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 17/02/2016 tarih ve E:2014/3859, K:2016/951 sayılı kararı ile anılan maddede, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'da olmayan bir koşul getirilerek, bir sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışabilmenin, bir tıp merkezi veya özel hastanede kadrolu çalışma şartına bağlandığı, tabiplik mesleğinin, tabibe verdiği çalışma hakkının, Kanun'daki sınırlamaları aşar nitelikte engellendiği gerekçesiyle hukuka aykırı bulunduğu ve kararın bu kısmının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 20/03/2019 tarih ve E:2016/34 K:2019/1186 sayılı kararı ile onandığı dikkate alındığında; bazı emekliler için öngörülen kadro dışı geçici çalışma hakkının, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesine uygun olmak koşuluyla, her tabip için geçerli olduğu; bu nedenle dava konusu düzenlemede yer alan sınırlamanın uygulanamaz nitelikte ve hukuka aykırı olduğu sonucuna vararak iptal etti.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararının gerekçe kısmında değindiği hususlar hem çok önemli hem de güncel olarak çok tartışılan muayenehane düzenlemesine de ışık tutar nitelikte. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu açıkça tabiplik mesleğinin, tabibe verdiği çalışma hakkının, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunundaki sınırlamaları aşar nitelikte ve bu Kanunda bulunmayan bir koşul getirilerek yönetmelik aracılığıyla kısıtlanamayacağını ifade etti.
Şimdi gelelim güncel düzenleme ile Özel Hastaneler Yönetmeliği Ek 5. Maddenin 5. Fıkrasının ı bendi ve Ayaktan Teşhis Tedavi Yönetmeliği Ek 1. Maddenin 12. Fıkrasındaki düzenlemelerine. Bahsi geçen her iki düzenleme “Muayenehanesi bulunan hekimler, 1219 sayılı Kanunun 12’nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, muayenehanesine müracaat eden hastalarının teşhis ve tedavisini yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta boş uzman hekim kadrosu olması halinde özel hastanelerde yapabilirler. Özel hastanelerin boş uzman hekim kadrosu olmaması durumunda, ruhsatında ve/veya faaliyet izin belgesinde kayıtlı uzman hekim branşlarındaki toplam kadro sayısının %15’ine kadar uzman hekimle sözleşme imzalayabilir. Aynı branşta birden fazla hekimle sözleşme imzalanmak istenmesi durumunda ilgili branşın toplam kadro sayısının üçte birinden fazla uzman hekim ile sözleşme imzalanamaz.” şeklindedir.
Ancak ilgili düzenlemenin üst normu olan ve hekimlere çalışma hakkı tanıyan 1219 sayılı Kanunun 12. Maddesinin ilgili kısmı ise “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir.” şeklinde.
1219 sayılı Kanunun 12’nci maddesi ile açık şekilde serbest çalışan hekimlerin hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla sağlık kuruluşlarında hasta bakabileceğini düzenliyor. Kanun hastaların işlem bedellerinin SGK’dan talep edilemeyeceğini belirterek tek sınırlamayı koyuyor. Ancak yapılan düzenleme ile açık şekilde 1219 sayılı Kanun tarafından hekimlere verilen çalışma yetkisi kanuna aykırı olarak ve bilimsel olarak tartışmalı olan %15 – 1/3 gibi sınırlamalarla hekimlerin elinden düzenleyici işlemle alınmaya çalışılıyor.
Ancak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu benzer sayılabilecek uyuşmazlıkta verdiği iptal kararının gerekçesi ile serbest çalışan muayenehane hekimlerinin çalışma özgürlüğünün elinden alınmasına da engel olacaktır.
06.10.2022 tarihli düzenleme ile Özel Hastaneler Yönetmeliği Ek 5. Maddenin 5. Fıkrasının ı bendi ve Ayaktan Teşhis Tedavi Yönetmeliği Ek 1. Maddenin 12. Fıkrası tabiplik mesleğinin, tabibe verdiği çalışma hakkının, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'daki sınırlamaları aşacak nitelikte yönetmelik ile kısıtlamaktadır. Hekimlerin çalışma hakkını Kanuna ve serbest piyasaya aykırı şekilde kısıtlayan bu düzenleme aleyhine Resmi Gazete’de yayınlanmasından itibaren 60 gün içerisinde Danıştay nezdinde açılacak yürütmeyi durdurma talepli iptal davası ile sonuç alınabileceği kanaatindeyiz.
Av. Canberk ŞEN LL.M
0532 414 89 18
[email protected]
[email protected]
Sağlık Aktüel - www.saglikaktuel.com
YASAL UYARI: Yayınlanan köşe yazısı/haberin tüm hakları Sağlık Aktüel’e (www.saglikaktuel.com) aittir. İzin alınmadan aktif bağlantı kurulsa bile içerik kullanılamaz. Yapılan alıntılar için 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 36. maddesi uyarınca yasal işlem uygulanacaktır.
