"Tam Gün" Uygulaması Nedeniyle Sorular - Yanıtlar

Bilindiği üzere 5947 sayılı “Tam Gün” olarak bilinen Yasa’nın pek çok maddesi 31 Temmuz 2010 tarihinde yürürlüğe girecek. Kamu ya da özel sağlık kuruluşlarında çalışan hekimler, yaşamlarını planlayabilmek için Türk Tabipleri Birliği’ne pek çok soru yöneltiyor. Aşağıda sorular ve TTB Hukuk Bürosu tarafından hazırlanan yanıtlar bulunmaktadır.  

- Kamu çalışanı hekimlerden hangileri 31 Temmuz 2010 tarihinden sonra da serbest çalışmaya devam edebilecektir?

- Kamuda çalışan hekimler 31 Temmuz 2010 tarihinden sonra da serbest çalışmaya devam ettikleri tespit edilirse ne olur?

- Kamuda çalışan hekimler 31 Temmuz 2010 tarihinden sonra ücretsiz izin alarak, izinli oldukları dönemde serbest çalışabilirler mi?

*******

Tam gün ile ilgili iptal başvurusu, Anayasa Mahkemesi’nde 2010/29 Esas numarası ile 13 Mayıs 2010 günü görüşülmüştür. Bu görüşmede esasının incelenmesine ve yürürlüğün durdurulması isteminin esas inceleme aşamasında ele alınmasına karar verilmiştir.  Türk Tabipleri Birliği, Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na Yasa hakkında görüşlerini sunma olanağı tanınması için talepte bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi Başkanlığı, Yasa ile ilgili taraflar olan Sağlık Bakanlığı, Türk Tabipleri Birliği, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı ve Gülhane Askeri Tıp Akademisi temsilcilerinin sözlü açıklamalarını dinlemeye karar vermiştir. Sözlü açıklama için tarihin daha sonra belirleneceği bildirilmiştir. Bu arada esas hakkında inceleme raporunun Raportör tarafından 1 Temmuz 2010 tarihine kadar tamamlanmasının takvimlendirildiğine ilişkin bilgi edinilmiştir. Bu bilgiler ışığında,  pek çok hükmün yürürlük tarihi olan 31 Temmuz 2010 tarihinden önce sözlü açıklamaların alınarak başvurunun karara bağlanması olasılığı görünmektedir.

Üniversitede öğretim üyeleri hariç kamu kurumlarında çalışan hekimlerle ilgili kamu kurum ve kuruluşları dışında çalışmaya olanak sağlayan 2368 sayılı Yasa,  31 Temmuz 2009 günü yürürlükten kalkıyor.Eş zamanlı olarak 31 Temmuz 2010 günü1219 sayılı Kanunun 12.  maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarını değiştiren 7. maddesi yürürlüğe girecektir. Kamu sağlık kuruluşlarında çalışmaya devam edecek hekimler yönünden; üniversite öğretim üyelerinde olduğu gibi tam güne geçmek istediklerine dair talepte bulunmaları gerektiğine, başvurmaz iseler istifa etmiş sayılacaklarına ilişkin bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.  Bu nedenle 31 Temmuz 2010 tarihine kadar kurumlarına tam güne geçeceklerine dair bir başvuruda bulunmaları da zorunlu değildir. 2368 sayılı Yasa’nın kaldırılması ile haftalık normal mesai süresi 45 saatten 40 saate ineceğinden part-time çalışma ile tam gün çalışma süresi arasındaki 1 saatlik zaman farkı da kalmadığından çalışma sürelerinde de bir değişiklik olmayacaktır.

Zorunlu olmamakla birlikte kamu dışındaki işinizden ayrıldığınıza veya muayenehanenizi 5947 sayılı Yasa uyarınca kapatmak zorunda kaldığınıza ilişkin bir dilekçeyi, ayrıldığınız ya da kapattığınız tarihte veya 31 Temmuz 2010 tarihinde kurumunuza verebilirsiniz.

Kamu çalışanı hekimlerden hangileri 31 Temmuz 2010 tarihinden sonra da serbest çalışmaya devam edebilecektir?

1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin değişik üçüncü fıkrası uyarınca sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilecek, bunlardan halen çalışanlar da çalışmaya devam edebilecektir.

2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 47. maddesi uyarınca kurulan mediko-sosyal merkezlerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan hekimlerin de bu madde kapsamında çalışmasına olanak sağlanması gerektiği düşünülmektedir.

Üniversite öğretim üyeleri de part-time çalışmalarını ortadan kaldıran 2547 sayılı Yasa hükümleri 31 Ocak 2011 tarihinde yürürlüğe gireceğinden o tarihe kadar çalışmaya devam edebileceklerdir.

Kamuda çalışan hekimler 31 Temmuz 2010 tarihinden sonra da serbest çalışmaya devam ettikleri tespit edilirse ne olur?

Bilindiği gibi üniversite öğretim üyeleri dışında kalan kamu çalışanı hekimler, 2368 sayılı Yasa ile sağlanan haktan yararlanarak mesleklerini kamu dışında da icra edebiliyorlar. Bu yasa Tam Gün olarak bilinen 5947 sayılı Yasa’nın 19.  maddesinin a) bendi ile 31 Temmuz 2010 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılacaktır.  Bu halde 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının ilgili hükümlerinin uygulanması söz konusu olacaktır. 657 Sayılı Yasanın 28. Maddesinde devlet memurlarının ‘Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı” düzenlenmiştir.  Hekimlik mesleği hukuken tacir ve esnaf sayılmayı gerektiren bir meslek olmamakla birlikte, bu mesleğin kamu görevi dışında sürekli bir biçimde icrası 28. Madde kapsamında diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağına aykırılık kapsamında değerlendirilebilecektir. Bu halde ilgili hekim hakkında disiplin soruşturması açılması ve aynı yasanın 125. maddesinin D fıkrasının h) bendi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının verilmesisöz konusu olabilecektir.

Devlet memuru olan hekimlerden 10 yılını doldurmuş bulunanlar, mazeret göstermeksizin bir defalığına 6 aya kadar ücretsiz izin alabilirler. Ücretsiz izin süresinde hekim olarak çalışılıp çalışılamayacağı farklı yorumlara açık olmakla birlikte; Danıştay 10. Dairesi tarafından verilen bir kararda EGO'da çalışan davacıya ücretsiz izinli olduğu dönemde süreklilik göstermeyen bir kır lokantası işlettiği nedeniyle verilen görevle ilişik kesilmesi cezasının mevzuata aykırı bulunduğu yönünde karar verilmiştir.[1]

Bilindiği gibi 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile 1 Ekim 2008 tarihinden itibaren kimi hükümler hariç olmak üzere Sosyal Sigortalar, Bağ Kur, Emekli Sandığı Kanunu ve sosyal güvenlikle ilgili diğer Kanunlar yürürlükten kaldırılmış ve geçiş dönemine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.  Geçiş döneminde yürürlükten kaldırılan kanunların hangi hallerde hangi maddelerinin uygulanmaya devam edeceği de düzenlenmiştir.

Kamu sağlık kuruluşlarında çalışan hekimler 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanuna tabi iken 5510 sayılı Yasa’nın 4. maddesinin c bendi kapsamında sigortalı sayılmışlardır. Diğerleri ise 4/a ve b bendi kapsamında sigortalı sayılmıştır.

5510 sayılı Yasa’dan önce farklı sosyal güvenlik kurumlarına bağlı hizmet süresi olan kişiler emekli olmak istediklerinde 2829 sayılı Yasa uyarınca son 7 yıl içinde fiilen en çok hangi sosyal güvenlik kurumuna bağlı çalışmış iseler o kurumdan emekli olabiliyorlardı.  Ancak Emekli Sandığı Kanununa tabi olan iştirakçilerin emekli ikramiyesi alabilmesi için son defa Emekli Sandığı’na tabi görevden emekliye ayrılmış olmaları gerekiyordu. Anayasa Mahkemesi, 5.2.2009 günlü ve E:2005/40, K:2009/17 sayılı kararıyla bu zorunluluğu iptal etti ve karar 5 Haziran 2010 günü yürürlüğe girmiştir.

19 Haziran 2010 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 5997 sayılı Yasa’nın 14. maddesi ile 5510 Sayılı Kanunun 89. maddesini 1. fıkrası değiştirilmiştir. Böylece 5947 sayılı Tam Gün Yasası uyarınca serbest çalışmaya devam edebilmek için kamudan emekli olmadan istifa eden hekimler, 5510 Sayılı Kanunun 4/c kapsamında sigortalı olmaktan çıksalar da;   emekliliğe hak kazandıkları tarihte geçiş dönemi hükümleri uyarınca fiilen 4/c kapsamında  çalıştıkları sürelere ilişkin emekli ikramiyelerini talep edebileceklerdir. Emekli aylıkları ise yine geçiş dönemi hükümlerine göre son yedi yıl içinde fiilen en çok hangi bentkapsamında sigortalı olarak çalışmış iseler ona göre tespit edilip bağlanacaktır.

Bu konuda ilgili yasada geçiş hükmü bulunmaması sebebiyle duraksama yaşanmaktadır. Zira, Yasanın vermiş olduğu kısmi çalışma hakkından yararlanarak yürütülen çalışmanın yine yasa ile getirilen bir yasakla engellenmiş olması sebebiyle akdin feshedilmesi, çalışan hekimin gerçek iradesini yansıtmamakla birlikte teknik olarak istifa gibi görünmektedir.

Hukukumuzda ise, haklı bir gerekçe olmaksızın istifa edilmesi kıdem tazminatına hak kazandırmamaktadır. Ancak, bu konuda yargısal değerlendirmeler henüz mevcut olmamakla birlikte, yeni bir yasal düzenleme sebebiyle hekimin tek bir kurumda çalışmaya zorlanması ve hekimin de resmi kurum çalışmasını tercih etmesini basit bir istifa biçiminde değerlendirmemek, iş akdinin feshinde ‘zorlayıcı neden’ benzeri bir değerlendirmede bulunmak gerektiği düşünülmektedir. Emekten yana düzenleme getirilen iş hukuku kurallarından farklı bir sonuca ulaşmak, hak ve adalet ilkelerine uygun bir neticeyi oluşturmayacaktır.

Bu düşüncede olanların iş akdinin feshini ihbar yazısının, mümkün olduğunca hak kayıplarına sebep olmayacak biçimde oluşturulmasında yarar bulunmaktadır.

Bu yazının işverene verildiğinin daha sonra kanıtlanabilmesi bakımından iki örnek hazırlanıp birine alındı yazı/imzası alınmalı ya da resmi yolla (noter, iadeli taahhütlü mektup, vb.) gönderilmelidir.

Fesih bildirimi İş Kanunu’nda her bir çalışma süresine göre belirlenmiş olan (2 ila 8 hafta) veya sözleşmede öngörülen ihbar öneline uyularak yapılmalıdır. Bu süreye uyulmaması durumunda uymayan taraf, ihbar öneli süresi ücreti kadar karşı tarafa ödeme yapmak zorunda kalabilir.

Haftanın beş günü çalışılması durumunda kıdem tazminatı, çalışılan ve çalışılmayan saat ve gün ayrımı yapılmaksızın, hizmet akdinin başlangıcı ile sona ermesi arasında geçen tüm süre üzerinden hesaplanır. Bu konuda çok sayıda Yargıtay kararı bulunmaktadır.

Tam gün yasasının ilgili hükmünün 30.7.2010 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte hekimler, SGK ile anlaşmalı özel sağlık kuruluşlarıyla SGK ile anlaşmasız özel sağlık kuruluşlarında ayrı ayrı çalışabilecek; kısmi çalışmalarda bu gruplar arasında geçiş söz konusu olmayacaktır. Ancak anılan düzenlemede işyeri hekimliği istisna olarak tanımlandığı gibi, işyeri hekimliğinin, niteliği gereği tedavi edici diğer hekimlik hizmetleri arasında değerlendirilmesine de olanak bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, tam gün yasasının yürürlüğe girmesinden sonra da özel sağlık kuruluşunda yürütülen hekimlik görevinin yanı sıra işyeri hekimliğini de yürütmenin bu açıdan mümkün olacağı düşünülmekle birlikte, söz konusu özel çalışmalara ilişkin olarak Sağlık Bakanlığı tarafından yönetmelik düzenlemesi yapılmasından sonra yeniden bir değerlendirme yapmak mümkün olabilecektir.

Zorunlu Mesleki Sorumluluk Sigortasına ilişkin hükümler de 31 Temmuz 2010 tarihinde yürürlüğe girecektir. Bu sigortayı yaptırmayanlarla ilgili olarak 5.000.TL idari para cezası öngörülmüştür. Yasa uyarınca zorunlu mesleki sorumluluk sigortasının şartlarının Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Hazine Müsteşarlığınca belirlenmesi gerekmektedir. Türk Tabipleri Birliği bu konuda yapılan toplantıya katılmış, Hazine Müsteşarlığı Sigortacılık Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen taslaklara ilişkin görüşlerini yazılı olarak iletmiştir. Ancak henüz sigortanın şartlarına ilişkin bir düzenleme tamamlanıp yayınlanmamıştır. Hekimlerin sigorta yaptırma zorunluluğu 31 Temmuz 2010 tarihinde başlayacaktır. Yasa uyarınca zorunlu sigortaya ilişkin özel şartlar düzenlenmeden bu konuda poliçe düzenlenip sigorta yaptırılması olanağı da yoktur. Bu konuda bir gelişme olduğunda TTB web sayfasından üyelerimize duyuru yapılacaktır.  

Yasal olarak bir düzenleme yapılmaz ise ancak boş kadro bulunması ve açıktan atama için ilan edilmesi koşulu ile eski görevinize dönmeniz olanaklı olacaktır.

Çalışma sınırlamaları 5947 Sayılı Yasa ile yapılan düzenlemelerden kaynaklanmaktadır. Bilindiği gibi ne Türk Tabipleri Birliği’nin ne de hekimlerin bireysel olarak doğrudan Yasa hükümlerinin Anayasaya aykırılığını ileri sürerek iptal davası açmaları mümkün değildir. Hekimlerin menfaatlerini etkileyen bir uygulama işlemi yapıldığında bu işlemin iptali için İdare Mahkemesi’nde dava açılması ve bu davada işlemin dayanağı olan yasa kurallarının Anayasaya aykırılığını ileri sürüp, Mahkemeden itirazı ciddi bularak Anayasa Mahkemesi’ne göndermesi talebinde bulunmak mümkündür. Bu aşamada çalışma sınırlamaları ile ilgili  olarak Sağlık Bakanlığı ya da İl Sağlık Müdürlükleri tarafından henüz bir uygulama işlemi tesis edilmediğinden Türk Tabipleri Birliği tarafından dava açılmamıştır. Ancak uygulama işleminin tesis edilmesi halinde yargıya başvurmak için bir hazırlık yapılmıştır. Hekimlerin bireysel olarak açılabilecek davalara ilişkin örnek dava dilekçesi hazırlanmıştır.

 

 

 

---