Klinik şef atamalarına ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı

 Klinik şef atamalarına ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı 21 Ekim 2011 Cuma 28091 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır;

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı : 2008/31

Karar Sayısı : 2011/94

Karar Günü : 9.6.2011

İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY ile Kemal KILIÇDAROĞLU

İPTAL DAVASININ KONUSU : 12.3.2008 günlü, 5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un

1- 1. maddesiyle değiştirilen 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 1. maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü, dördüncü ve beşinci tümcelerinin,

2- 1. maddesiyle 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 1. maddesine eklenen üçüncü fıkranın üçüncü, dördüncü ve beşinci tümcelerinin,

3- Geçici 1. maddesinin,

Anayasa’nın 2., 7., 8., 11., 128., 138. ve 153. maddelerine aykırılığı savıyla iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmalarına karar verilmesi istemidir.

I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ

İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 6.12.2007 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

“III. GEREKÇE

1) 12.3.2008 tarih ve 5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci Maddesi ile değiştirilen 7.5.1987 Tarihli ve 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun Ek 1 inci Maddesinin İkinci Fıkrasının Üçüncü, Dördüncü ve Beşinci Cümlelerinin Anayasa’ya Aykırılığı

5748 sayılı Yasa’nın ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenen üçüncü ve dördüncü fıkralarında, Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde klinik şefi, klinik şef yardımcısı ve başasistan kadrolarına atamaların, ilgili dalda uzman olan tabipler arasından Bakanlıkça yapılacak veya yaptırılacak yazılı ve sözlü mesleki sınav sonuçlarına göre yapılacağı, bu sınavlara mesleki çalışma, bilimsel yayın ve yabancı dilde yeterliliği bulunanlar katılabileceği belirtildikten sonra iptali istenilen beşinci cümlesinde “Yeterlilik kriterleri ile sınavlara ilişkin usûl ve esaslar yönetmelik ile düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şefi, klinik şef yardımcısı ve başasistanların birer kamu görevlisi oldukları kuşkusuzdur.

Anayasa’nın “Egemenlik” başlığını taşıyan 6. maddesinde; “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz”, 7. maddesinde; “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında da, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir denilerek, memuriyete girişten emekliliğe kadar memuriyet statüsünün kanunla düzenlenmesi esası öngörülmüştür.

Anayasa Mahkemesinin 11.6.2003 tarih ve E.2001/346, K.2003/63 sayılı kararında,

“Anayasa’nın çeşitli maddelerinde yer alan kanunla düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği Anayasa Mahkemesinin birçok kararında açıklanmıştır. Buna göre yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasa’nın 7. maddesine aykırı düşer. Ancak, yasada temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasa’ya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasa’nın 8. maddesinde yer alan, “Yürütme yetkisi ve görevi anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” hükmünün anlamı da budur.”

denilmiştir. Yine Yüce Mahkemenin bu kararında,

“Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasına göre kamu personeline ilişkin statü esaslarının ve bu bağlamda hizmetten ayrılmaya ilişkin kuralların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Yasayla düzenleme belirli konulardan kavram, ad ve kurum olarak söz etmek anlamına gelmeyip, düzenlenen alanda temel ilkelerin konularak çerçevesinin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak, yasada temel esasların belirlenmiş olması koşuluyla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntılar yürütme organının takdir yetkisine bırakılabilir.”

denilerek kanunla düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmuş ve kamu personelinin statü esaslarının kanunla düzenlenmesi gerektiği de özellikle vurgulanmıştır.

5748 sayılı Yasa’da gerek Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şefi, klinik şef yardımcısı ve başasistan kadrolarına atanmak için Bakanlıkça yapılacak veya yaptırılacak yazılı ve sözlü mesleki sınavlara, gerek bu sınavlara katılmak için mesleki çalışma, bilimsel yayın ve yabancı dilde aranacak kriterlere ilişkin temel ilkeler konularak çerçevesi çizilmemiş, iptali istenilen beşinci cümlede, yeterlilik kriterleri ile sınavlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi tümüyle yönetmeliğe diğer bir anlatımla idareye bırakılmıştır.

Bu durumda, iptali istenen söz konusu kural yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verildiği kuşkusuzdur. Böyle bir yetkilendirmenin; Anayasa’nın 8 inci maddesinde ifade edilmiş olan yürütmenin kanuniliği ilkesi ile bağdaşmayacağı ve Anayasanın 7 nci maddesine aykırı bir yetki devri niteliği taşıyacağı ve Anayasa’nın yasa ile düzenlenmesini öngördüğü kamu personeline ilişkin statü esaslarında ve bu bağlamda atama ve sınava ilişkin hususlarda yürütmeye asli düzenleme yetkisini bıraktığından Anayasa’nın 128 inci maddesi ile de bağdaşmayacağı açıktır.

5748 sayılı Yasa’nın ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenen beşinci cümlesinin iptali hâlinde üçüncü ve dördüncü cümlelerinin de uygulama olanağı kalmayacağından bu cümlelerin de iptali gerekmektedir.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasa’nın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasa’nın 2 nci maddesinin yanı sıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle,12.3.2008 tarih ve 5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1 inci maddesi ile değiştirilen 7.5.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü, dördüncü ve beşinci cümleleri Anayasa’nın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptalleri gerekmektedir.

2) 12.3.2008 tarih ve 5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci Maddesi ile 7.5.1987 Tarihli ve 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun Ek 1 inci Maddesine İkinci Fıkradan sonra eklenen Üçüncü Fıkrasının Üçüncü, Dördüncü ve Beşinci Cümlelerinin Anayasa’ya Aykırılığı

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 1 inci maddesinin söz konusu üçüncü fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinde; Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde, profesör veya doçentlerden klinik şefi veya klinik şef yardımcısı kadrolarına atanmak isteyenler için mevcut toplam kadroların % 35’ini geçmemek üzere ayrılan kadroların Bakanlıkça ilan edileceği, ilgili uzmanlık alanlarında profesör veya doçentlik unvanını almış olanlar ilanda belirtilen kadrolardan sadece birisine müracaat edebilecekleri öngörülmüş, bu fıkranın iptali istenen üçüncü, dördüncü ve beşinci cümlelerinde de; müracaat eden adayların bilimsel çalışmalarını ve eğitimci niteliklerinin Bakanlık tarafından, ilgili uzmanlık alanlarında tespit edilecek üç profesör veya klinik şefi tarafından değerlendirileceği, bu profesör veya klinik şeflerinin, adaylar hakkında mütalaalarını, öncelik sıralaması yaparak ayrı ayrı Bakanlığa bildirecekleri, bu mütalaalara göre de atamaların Bakanlıkça yapılacağı hükme bağlanmıştır.

İptali istenen kurallar ile, Tababet Uzmanlık Tüzüğü kapsamında uzman olan profesör ve doçentlerin Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şefi ve şef yardımcılığı kadrolarına sınavsız atanması olanağı tanınmaktadır. Bu atamada belirleyici kriter, Bakanlığın tespit edeceği üç kişilik jürinin (seçici kurulun), adaylar hakkında öncelik sıralaması yaparak ayrı ayrı verecekleri “mütalaa”dır.

Yapılan bu düzenlemede, adayların bilimsel çalışmalarının ve eğitimci niteliklerinin değerlendirilmesinde ne gibi kriterlerin esas alınacağı ve Bakanlığın tespit edeceği seçici kurulun mütalaalarında öncelik kriterlerinin neler olacağı belirtilmemiştir.

Anayasa’nın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur.

Bu durumda, ek 1 inci maddenin üçüncü fıkrasının iptali istenen üçüncü ve dördüncü cümleleri, belirlilik ve öngörülebilirlik özelliklerini taşımamaları nedeniyle, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığından Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırıdır.

Öte yandan iptali istenen dördüncü cümlede, seçici kurul üyelerinin öncelik sıralamasını hangi esaslara göre yapacaklarının belirlenmeyerek tümüyle bu üyelere bırakılması da, yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle Anayasa’nın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı düşen asli düzenleme yetkisinin devri niteliği taşımaktadır

Diğer taraftan, yapılacak atamalarda değerlendirilmesi öngörülen bilimsel çalışmaları ve eğitimci nitelikleri, adayların atanacakları klinik şef ve şef yardımcılığı görevlerinde kamu hizmetini yürütebilecek yeterliğe ve niteliğe sahip olduklarını gösteren Anayasa’nın 128 nci maddesinin aradığı ilkelerle (yetenek ve liyakat ilkeleri) uyumlu olmadığı da kuşkusuzdur. Şöyle ki;

Eğitim ve araştırma hastaneleri ülkemizin uzman hekimlerinin % 50’sini yetiştirmekte ve yoğun bir şekilde sağlık hizmeti sunmaktadır. Bu hastanelerdeki eğitici kadrolarında klinik şefi ve şef yardımcıları yer almaktadır.

Temel işlevi eğitim, öğretim, araştırma yapmak, uzman ve ileri dal uzmanları yetiştirmek olan eğitim ve araştırma hastanelerinin görevlerini en iyi ve etkin biçimde yerine getirebilmelerinin, kliniklere şef ve şef yardımcısı olarak atanacak kişilerin nitelikleriyle doğru orantılı olduğu açıktır. Bu nedenle klinik şef, şef yardımcılığı atamalarının nesnel ölçütlere göre yapılmasında kamu yararı bulunduğu açıktır.

İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetleri memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmekte, memurlarla diğer kamu görevlilerinin hizmet koşulları, nitelikleri, atanma ve yetiştirilmeleri, ilerleme ve yükselmeleri, ödev, hak, yükümlülük ve sorumlulukları, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri tümüyle idare hukukunun düzenleme alanına girmektedir. İdare hukukunda memur ve kamu görevlileri yönünden “liyakat ilkesi” ile “kariyer ilkesi” iki temel ilkedir. Liyakat ilkesine göre uzmanlaşma asıldır. Çünkü liyakat, hizmetin en iyi biçimde görülmesini sağlayan niteliklerin tümünü içerir. Bu ilke, kamu hizmetlerinde ve kamu kuruluşlarında göreve alınacak personelin atanmasından, görevden çıkarmaya değin tüm hizmet ve koşullarda ehliyeti esas alır. Ayrıcalığa ve keyfî takdire yer vermeyen bu ilke, hukuk devleti ilkesinin, siyasal ve sosyal haklar düzeninin bir sonucudur. Kariyer ilkesi ise, görevlinin deneyim ve beceri kazanarak ilerlemesi ve yeteneğini arttırması olup, bir anlamda uzmanlaşma, bir anlamda da birbirine bağlı iş ve hizmetler serisidir. Kamu personelinin, belirli statülerde sınıflandırılmış uzmanlık grupları durumunda sürekli çalışarak ve yetişerek, idari hiyerarşide yükselme koşuluyla kamu hizmetlerini görmesidir. Hizmet süresi ve liyakata yer veren kariyer sisteminde, sınıflar içerisinde dereceler, kademeler ve hiyerarşi bağı zorunlu olup ilerleme ve yükselme koşut bir ücret uygulaması yapılır. Anayasa’nın 128 nci maddesinin gerekçesi de bu doğrultudadır. Nitekim madde gerekçesinde “Getirilen önemli bir ilke de kamu hizmeti görevlilerinin hizmete alınmalarında yetenek ve liyakat ilkelerine uyulması zorunluluğudur” denilmiştir.

Görülmektedir ki, kamu görevlisinin statüsü, kamu hizmetinin amacına uygun olarak idare hukuku ilkeleri çerçevesinde düzenlenen bir statüdür. Kamu görevlisi, idare hukukunun öngördüğü, idare hukuku ölçütlerine uygun olarak kamu hizmetini yürütebilecek yeterliğe ve niteliğe sahip olmak zorundadır. Yükselmesi de, idare hukukunca geçerli deneyimi kazanmasına bağlıdır.

Açıklanan nedenlerle, klinik şefi ve şef yardımcılığına atanmada adayların sadece bilimsel çalışmaları ile eğitimci niteliklerini gözeten iptali istenen kurallar, Anayasa’nın 128 nci maddesine açıkça aykırıdır.

Sağlık Bakanlığı, 12.08.2000 gün ve 24138 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tababet Uzmanlık Yönetmelik değişiklikleri ile; özetle üç aşamalı yapılan ve ilk iki aşaması ÖSYM tarafından merkezi olarak yapılan bilim sınavını ve sınav jürilerinin kur’a ile belirlenme esasını kaldırmış ve eğitim ortamını olumsuz etkileyecek bir çok yeni düzenleme getirmiştir. Bu değişikliklerin iptali için açılan davada Danıştay 5. Dairesi, 16.6.2004 tarih ve E.2003/2399, K. 2004/2914 sayılı kararıyla dava konusu yapılan maddelerin iptaline karar vermiştir. İptal edilen maddeler arasında 5 kişilik jüri üyelerinden tıp fakültesinden seçilen üye hariç olmak üzere dört jüri üyesinin kur’a ile seçilmesi uygulamasını kaldıran ve jüri üyelerinin Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenmesine ilişkin düzenleme de bulunmaktadır. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu E.2004/2655, K.2005/2557 sayılı kararı ile Daire kararını onamıştır (Ek.1,2).

Danıştay 5. Dairesi söz konusu kararlarında,

“…eğitim hastanelerinin temel fonksiyonları, “öğretim, eğitim ve araştırma yapmak ve uzman ve ileri dal uzmanları yetiştirmek” olarak belirlenmiş olup; bu hastanelerin, yukarıda sözü edilen mevzuat hükümleriyle ayrıntılı olarak tespit edilmiş olan görevlerini “en iyi ve etkin bir şekilde” yerine getirebilmeleri, eğitim hastanelerindeki ilgili birimlerin başına şef olarak atanacak kişilerle bunlara yardımcı olmak üzere şef yardımcılığına atanacak kişilerin öncelikle çok iyi bir “eğitimci-uygulayıcı” olma niteliğine sahip bulunmalarıyla mümkündür.

Öte yandan, anılan hastanelerde eğitimlerini tamamlayarak görevlerini yapmak üzere yurdun çeşitli yerlerinde görevlendirilecek olan tabiplerin, aldıkları eğitim doğrultusunda mesleklerini icra edecekleri de dikkate alındığında, salt bu durum dahi, asistan ve uzman yetiştirme ile ilgili sağlık kamu hizmetini yürüten şef ve şef yardımcılarının, mesleki bilgi ve mesleki uygulama yönlerinden “yetkin” kişiler olması gerekliliğini ön plana çıkarmaktadır.”

denilerek tıpta uzmanlık eğitiminin ve bu eğitimi yürütecek olan personelin niteliği açıklandıktan sonra,

“…tıpta uzmanlık eğitiminin niteliği, bu eğitimi yürütecek personelle ilgili olarak yukarıda belirtilen hususlar ile nesnel değerlendirme ilkesinin uygulamaya geçirilmesinin önemi ve hizmet gerekleri göz önünde tutulduğunda, başasistan seçimini yapacak beş kişilik jüriden dördünün Bakanlıkça kura yöntemi uygulanmaksızın re’sen belirlenmesine ilişkin 15.maddenin 2. fıkrasının, ilk cümlesinde eksik düzenleme nedeniyle hukuka uyarlık görülmemiştir” şeklinde iptal gerekçesi belirtilmiştir.

4 jüri üyesinin kura yöntemiyle objektif ölçütlere göre seçilmesi uygulamasını kaldıran Yönetmelik hükmünün Danıştay 5. Dairesinin yukarıda açıklanan kararıyla iptal edilmesi üzerine bu defa yasal düzenleme yoluna gidilmiş ve 20.10.2005 tarih ve 5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin, 07.05.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklediği “Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına; ilgili dalda uzman olan profesör veya doçentler ile ilgili dal tabipleri arasından Bakanlık tarafından atama yapılır. Ancak, profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atanmalarında, yapılan sınavlarda başarılı olma şartı aranır. Sınavların usul ve esasları, Bakanlık tarafından hazırlanan ve bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.” tümceleri ile Tababet Uzmanlık Tüzüğü kapsamında uzman olan profesör ve doçentlerin, Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şefi ve şef yardımcılığı kadrolarına doğrudan Bakanlık tarafından atanması olanağı getirilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 12.12.2005 tarih ve E.2005/145, K. 2005/23 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı kararı ile söz konusu tümcelerin, “Anayasa’ya aykırılığı konusunda güçlü belirtiler bulunduğu ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların doğabileceği gözetilerek” esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere, eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şefliği ve şef yardımcılıklarına profesör ya da doçentler arasından atama yapılırken jüri üyelerinin seçilmesini, nesnel değerlendirme ilkesine dayanan kura yöntemi yerine siyasal kimliği önde gelen ve çeşitli baskılar altında bulunan Bakan’ın öznel değerlendirmelerine; atamaların yapılmasını Bakan’ın mutlak takdirine bırakan düzenlemelerin hukuka ve Anayasa’ya aykırılığı, Anayasa Mahkemesinin yürürlüğü durdurma ve Danıştay 5. Dairesinin kararları ile tescil edilmiştir.

Bu durumda, Anayasa’nın 138 inci maddesinde “mahkeme kararlarına uymak, bunları değiştirmeden ve geciktirmeden yerine getirmek” zorunluluğundan, 153 üncü maddesinde de açıkça “Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarıyla yönetim makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağladığından” sözedilip kesinliği vurgulandığına göre, bu kararlara aykırı düzenlemelere ve girişimlere geçerlik tanınamayacağı gibi, kararları etkisiz ve sonuçsuz kılacak yolların izlenmesi de hoşgörüyle karşılanamaz.

Öte yandan Devlet erklerinin, yürütmenin eyleminin yasa sınırları içinde kalması yerine, yasanın yürütmenin eylemine uydurulması şeklinde kullanılmasının, kuvvetler ayrılığı ve Anayasa’nın 2 nci maddesinde ifade edilmiş bulunan hukuk devleti ve 8 inci maddesinde ifade edilmiş yürütmenin kanuniliği ilkesi ile bağdaştırılmasının mümkün olamayacağı açıktır.

Açıklanan nedenle iptali istenen kurallar, Anayasa’nın 2 nci, 8 inci, 138 inci ve 153 üncü maddelerine de aykırı düşmektedir.

Klinik şefi ve şef yardımcılığına atanacak adayların bilimsel çalışmalarını ve eğitimci niteliklerini değerlendirerek atamaya esas mütalaa bildirecek olan üç kişilik seçici kurulun tüm üyelerinin belirlenmesini Bakanlığa bırakan ek 1 inci maddenin üçüncü fıkrasının iptali istenen üçüncü cümlesi, nesnel değerlendirme ilkesi ile hizmet gerekleri göz önünde tutulmadan yapılmış bir düzenleme olduğundan kamu yararına da dayanmamaktadır.

Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının “kamu yararı” olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Hiçbir kamu erki, kamu yararının gerçekleşmesini engelleyici biçimde kullanılamaz. Bir kamu hukuku tasarrufu olan kanunların partizan ve özel maksatlarla değil, “kamu yararı” amacı ile çıkarılması gerektiği, Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş kararlarının da bir gereğidir.

Bu nedenle söz konusu kural, Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasa’nın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasa’nın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle, 12.3.2008 tarih ve 5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ile 7.5.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 1 inci maddesine ikinci fıkradan sonra eklenen üçüncü fıkrasının üçüncü, dördüncü ve beşinci cümleleri Anayasa’nın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 11 inci, 128 inci, 138 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı olup, iptalleri gerekmektedir.

3) 12.3.2008 tarih ve 5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Geçici Madde 1’inin Anayasa’ya Aykırılığı

İptali istenen geçici madde 1’de, Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde en az altı ay klinik şefliği veya klinik şef yardımcılığı görevini yürütmüş profesör ve doçentlerden, bu Kanun’un yayımını takip eden bir ay içinde bu görevlere atanma talebinde bulunanların, bilimsel çalışmalarının ve eğitimci niteliklerinin Bakanlık tarafından ilgili uzmanlık alanlarında tespit edilecek üç profesör veya klinik şefi tarafından değerlendirileceği, bu değerlendirme sonucunda yeterli bulunanların fiilen yürüttükleri görevlere ait kadro unvanlarına göre atamalarının yapılacağı öngörülmüştür.

5413 sayılı yasa TBMM’den ilk geçişini takiben Sayın Cumhurbaşkanı tarafından haklı gerekçelerle veto edilerek TBMM’ye iade edilmiş; ancak Hükümet aynı Yasayı TBMM’den değişiklik yapmadan geçirerek yürürlüğe girmesini sağlamıştır.

Yasa çıkar çıkmaz kısa süre içinde 175 klinik şefi ve şef yardımcısı atanmıştır. Atama yapılacak klinik şefi ve şef yardımcılığı kadroları hiçbir şekilde ilan edilmeden ve kimseye başvuru olanağı tanınmadan atamalar keyfi olarak ve çok kısa bir sürede yapılmıştır (Halk Sağlığı Uzmanları Derneği (HASUDER) Yönetim Kurulunun açıklaması).

Yukarıda (2) numaralı başlık altında açıklandığı üzere, söz konusu 175 atamanın yasal dayanağını oluşturan 20.10.2005 tarih ve 5413 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinin, 07.05.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklediği tümcelerinin yürürlükleri, Anayasa Mahkemesinin 12.12.2005 tarih ve E.2005/145, K.2005/23 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı kararı ile durdurulmuştur.

Böylece Sağlık Bakanlığı Eğitim ve Araştırma Hastanelerine Klinik Şefi ve Şef Yardımcılığı kadrolarına yapılan bu atamaların nesnel ve bilimsel ölçütlerle yapılmadığı ve bu atamaların hukuksal temeli olmadığı Anayasa Mahkemesinin kararı ile de tescil edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin yürürlüğü durdurma kararı vermesinden sonra hukuka saygılı bir idarenin etik kurallar gereği yürürlüğü durdurulan kural uyarınca yapılan atamaları geri alması ve özellikle yeni atamaları da yapmaması gerektiği çok açıktır. Ancak Sağlık Bakanlığı, atamaları geri almadığı gibi, yürütmeyi durdurma kararının verildiği 12.12.2005’ten, bu kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı 17.12.2005’e kadar geçen sürede bile aynı atamaları yapmaya devam etmekte hiçbir tereddüt göstermemiştir (Halk Sağlığı Uzmanları Derneği (HASUDER) Yönetim Kurulunun açıklaması).

Anayasa Mahkemesinin yürürlüğü durdurma kararını verip açıklamasından sonra yapılmış atamaların geri alınmaması ve kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı tarihe kadar yürürlüğü durdurulan hükme dayalı olarak atamaların yapılmasına devam edilmesi bir Hukuk Devletinde kabul edilmesi asla mümkün olmayan bir durumdur. Nitekim Danıştay 6. Dairesinin 24.12.1991 tarih ve E.1991/482, K.1991/3229 sayılı kararında,

“Anayasa Mahkemesince 3194 sayılı Yasa’nın 47. maddesi Anayasa’nın 2. ve 56. maddelerine aykırı bulunarak 11.12.1986 günlü, 1986/29 sayılı kararı ile iptal edilmiş, karar aynı gün Anayasa gereği devlet eliyle kurulan ve tarafsız bir kamu tüzel kişisi olan TRT Kurumu ve takip eden günde yazılı basın aracılığıyla tüm kamuoyuna duyurulmuş dolayısıyla Yasa maddesinin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edildiği hususu tüm kamuoyunun özellikle konu ile ilgili bulunan idareler ve şahısların bilgisi dâhiline girmiştir. Uyuşmazlık konusu olayda, idarece iptal edilen ruhsatın düzenleniş tarihi itibariyle Anayasa Mahkemesinin iptal kararına kadar yürürlükte olduğu tartışmasız ise de daha sonra sözü edilen ruhsatın dayanağı olan yasa hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi sonucu idarece geri alınmasında isabetsizlik bulunmamaktadır” denilmiştir.

Yürürlüğü durdurulan bu hükme göre yapılan atamaların iptali için açılan davalarda da Danıştay 5. Dairesi, 10.04.2007 tarih ve E.2007/773 sayılı ve 19.06.2007 tarih ve E.2007/3505 sayılı kararları ile dava konusu işlemlerin yürütmesi durdurmuştur (Ek 3,4).

Danıştay 5. Dairesinin söz konusu kararlarında,

“…anılan Yasa maddesi hükmü ile davalı idareye klinik şef ve şef yardımcılığı kadrolarına ilgili dalda uzman olan profesör ve doçentler arasından sınavsız atama yapma konusunda takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, hukukun genel ilkeleri ile kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütü sınırları içinde kullanılabilecek nitelikte bulunduğu kuşkusuzdur. Bu yetki kullanılırken, hukukun genel ilkelerinden eşitlik ilkesinin göz ardı edilemeyeceği, keza kamu yararı açısından objektiflikten vazgeçilemeyeceği, hizmet gerekleri yönünden de görev için en uygun olanı saptama konusunda gereken davranış biçiminin kullanılmasından geri durulamayacağı tartışmasızdır.

Bu itibarla, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na 5413 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile eklenen Ek 1. maddenin ikinci fıkrası ile getirilen ikili atama biçiminin ne şekilde ve hangi esaslara dayalı olarak kullanılacağı hususunun düzenleyici bir işlemle saptanıp yapılacak atamalardan hangilerinin sınavla, hangi kadrolara ise sınavsız gerçekleştirileceğinin kurala bağlanmasından önce ve yalnızca sınav koşuluna tâbi olmayanlar arasından ve herhangi bir ölçüt de gözetilmeden, duyurulmadan atama yapılması, Yasa maddesinde öngörülen yetkinin hiçbir hukuki sınırına tâbi olmaksızın kullanılması anlamına gelmektedir ki, bunun hukuken kabulü mümkün değildir”

denilerek dava konusu atamaların yürütülmesi durdurulmuştur.

İptali istenen geçici madde 1 ile, atama işlemleri gerek yukarıda açıklanan gerek kamu oyuna yansıyan müteaddit yargı kararları durdurulan Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde en az altı ay klinik şefliği veya klinik şef yardımcılığı görevini yürütmüş profesör ve doçentlerden, bu Kanun’un yayımını takip eden bir ay içinde bu görevlere atanma talebinde bulunanlara söz konusu görevlere yeniden atanmaları yolu açılmakta ve bu suretle yargı kararları işlevsizleştirilmektedir.

Yukarıda (2) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle böyle bir düzenlemenin kuvvetler ayrılığı ve Anayasa’nın 2 nci maddesinde ifade edilmiş bulunan “hukuk devleti” ve 8 inci maddesinde ifade edilmiş “yürütmenin kanuniliği” ilkeleri ile, 138 inci maddesinde belirtilen “Yasama ve yürütme organları ile idare mahkeme kararlarına uymak zorundadır” ve 153 üncü maddesinin “Anayasa Mahkemesi kararları … yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını bağlar” hükümleriyle bağdaştırılması mümkün değildir.

Hukuk Devleti olabilmenin bir başka göstergesi de yasalarda “genellik” ilkesine uyulmasıdır. “Yasaların genelliği” ilkesi, hukukun genel ilkelerinden birisi olup özel, aktüel ve geçici bir durumu gözetmeyen, belli bir kişiyi hedef almayan, aynı statüde olan herkesi kapsayan kuralların getirilmesini zorunlu kılar (Anayasa Mahkemesi’nin 20.11.1996 günlü, E.1996/58, K.1996/43 sayılı kararı).

Dava konusu kuralın, esas itibariyle atama işlemleri yargı kararları ile durdurulanlar için getirildiği kuşkusuzdur. Bu nedenle iptali istenen kural, nesnellik ve genellik niteliklerinden yoksun olup, belirli durumlar için, belirli amaçlara ulaşmak amacıyla getirildiğinden Anayasa’nın hukuk Devleti kavramına aykırıdır.

Öte yandan geçici madde 1’de yer verilen, madde kapsamında bulunanların bilimsel çalışmaları ve eğitimci niteliklerinin Bakanlık tarafından ilgili uzmanlık alanlarında tespit edilecek üç profesör veya klinik şefi tarafından değerlendirileceği ve bu değerlendirme sonucunda yeterli bulunanların fiilen yürüttükleri görevlere ait kadro unvanlarına göre atamalarının yapılacağına ilişkin düzenleme; yukarıda (2) numaralı başlık altında iptali istenen kurallarla yapılan düzenlemenin aynı olduğundan bu başlık altında etraflıca belirtilen nedenlerle Anayasa’nın 2 nci, 7 nci, 8 inci,128 inci,138 inci ve 153 üncü maddelerine aykırıdır.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasa’nın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasa’nın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle 12.3.2008 tarih ve 5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Geçici Madde 1’i, Anayasa’nın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 11 inci, 128 inci, 138 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

İptali istenen kurallar Anayasa hükümlerine açıkça aykırı olduğu gibi, yasaların genelliği ilkesiyle bağdaşmayan kişiye özel bir kanun niteliği taşımakta ve özünde de kamu yararı amacına dayanmadığından uygulanmaları hâlinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararların doğabileceği açıktır.

Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasa’ya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. ”

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

İptal istemine konu kuralların da içinde bulunduğu 5710 sayılı Yasa’nın 1. maddesi ile Geçici 1. maddesi şöyledir:

“MADDE 1- 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve bu fıkradan sonra gelmek üzere maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde tıpta uzmanlık eğitimi klinik şefi, klinik şef yardımcısı, ilgili dalda profesör ve doçent unvanına sahip kişiler tarafından verilir ve bu kişiler eğitim sorumlusu olarak nitelendirilir. Klinik şefi, klinik şef yardımcısı, başasistan ve asistan kadrolarına açıktan atama izni alınmaksızın ilgili mevzuatı çerçevesinde atama yapılır. Klinik şefi, klinik şef yardımcısı ve başasistan kadrolarına atamalar, ilgili dalda uzman olan tabipler arasından Bakanlıkça yapılacak veya yaptırılacak yazılı ve sözlü mesleki sınav sonuçlarına göre yapılır. Bu sınavlara mesleki çalışma, bilimsel yayın ve yabancı dilde yeterliliği bulunanlar katılabilir. Yeterlilik kriterleri ile sınavlara ilişkin usul ve esaslar yönetmelik ile düzenlenir.

Profesör veya doçentlerden klinik şefi veya klinik şef yardımcısı kadrolarına atanmak isteyenler için mevcut toplam kadroların % 35’ini geçmemek üzere kadro ayrılabilir. İlgili uzmanlık alanlarında profesör veya doçentlik unvanını almış olanlar Bakanlıkça yapılacak ilanda belirtilen kadrolardan sadece birisine müracaat edebilirler. Müracaat eden adayların bilimsel çalışmalarını ve eğitimci niteliklerini değerlendirmek üzere Bakanlık tarafından, ilgili uzmanlık alanlarında üç profesör veya klinik şefi tespit edilir. Bu profesör veya klinik şefleri, adaylar hakkında mütalaalarını, öncelik sıralaması yaparak ayrı ayrı Bakanlığa bildirirler. Bakanlık bu mütalaalara göre atamaları yapar.

Klinik ve laboratuvar şefi veya şef yardımcısı tabipler ile tıp alanında doçent veya profesör unvanlı tabipler eğitim ve araştırma hastanelerine; uzman tabipler veya tıp alanında doktora yapmış tabipler veyahut hukuk, kamu yönetimi, işletme ve sağlık yönetimi alanında lisans, yüksek lisans veya doktora eğitimi almış tabipler diğer hastanelere baştabip olarak atanabilirler. Ancak yüz yatağın altındaki hastanelerin baştabipliklerine atamada tabip olma şartı dışında, diğer şartlar aranmaz.”

“GEÇİCİ MADDE 1- Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde en az altı ay klinik şefliği veya klinik şef yardımcılığı görevini yürütmüş profesör ve doçentlerden, bu Kanunun yayımını takip eden bir ay içinde bu görevlere atanma talebinde bulunanlar, Bakanlık tarafından ilgili uzmanlık alanlarında tespit edilecek üç profesör veya klinik şefi tarafından, bilimsel çalışmaları ve eğitimci nitelikleri yönünden değerlendirilir. Bu değerlendirme sonucunda yeterli bulunanların fiilen yürüttükleri görevlere ait kadro unvanlarına göre atamaları yapılır.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 7., 8., 11., 128., 138. ve 153. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımları ile 8.4.2008 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

1- 12.3.2008 günlü, 5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un

a) 1. Maddesiyle Değiştirilen 7.5.1987 günlü, 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 1. Maddesinin İkinci Fıkrasının Üçüncü, Dördüncü ve Beşinci Cümleleri Yönünden

Dava dilekçesinde, kurallarda Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şefi, klinik şef yardımcısı ve başasistan kadrolarına atanabilmek için Bakanlıkça yapılacak veya yaptırılacak yazılı ve sözlü mesleki sınavlara ve bu sınavlara katılım bakımından gerekli olan mesleki çalışma, bilimsel yayın ve yabancı dil yönünden aranacak kriterlere ilişkin temel ilkelerin konulmadığını; atanacak kişilerin birer kamu görevlisi olmaları nedeniyle statü esasları ile sınav ve atamalarına ilişkin usûl ve esasların belirlenmesi yetkisinin çerçevesi çizilmeden yönetmeliğe ve dolayısıyla da idareye bırakıldığını; bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2., 7., 8., 11. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

5748 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenilen cümlelerinde, eğitim ve araştırma hastanelerinde eğitim sorumlularından olan klinik şefliği ve şef yardımcılığıyla başasistan kadrolarına yapılacak atamalara ilişkin temel ilkeler yer almaktadır. Kurala göre, ilgili dalda uzman olan hekimlerin Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde klinik şefi, klinik şef yardımcısı ya da başasistan kadrolarına atama için açılacak olan sınavlara, ilgili dalda uzmanlık eğitimini tamamlamış, mesleki çalışma, bilimsel yayın ve yabancı dilde yeterlilikleri olan uzman hekimler katılabilecektir. Bu kadrolara atamalar, Bakanlığın kendisinin yapacağı ya da başka bir kuruma yaptıracağı yazılı ve sözlü sınavların sonuçlarına göre gerçekleştirilecektir. Ayrıca kural, bu sınavlara ilişkin yeterlilik ölçütleri ile usûl ve esasların çıkarılacak yönetmelik ile belirlenmesini öngörmektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır.

Anayasa’nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Buna göre, yasakoyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız ve belirsiz bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. Yasakoyucu gerektiğinde sınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye bırakabilir. Bu bağlamda, sık sık değişik önlemler alınmasına veya bunların kaldırılmasına gerek görülen ekonomik, teknik veya benzeri alanlarda temel kurallar saptandıktan sonra ayrıntıların düzenlenmesinin idareye verilmesi, yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez.

Anayasa’nın 8. maddesinde ise yürütme yetkisi ve görevi düzenlenmiştir. Yasakoyucu belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyarak Yasa’nın uygulanmasını sağlayacaktır. Esasen Anayasa’nın 8. maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasa’ya ve yasalara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir hükmünün anlamı budur. Bu kurallara göre yasakoyucunun genel kuralları koyup, düzenlenecek olan alanın esaslı konularının kanunda yeterince belli edilmiş, amaç ve hedefin açıklanmış, sınırlarının ve çerçevesinin yeterince belirlenmiş olması, yürütmenin yapacağı düzenlemenin ölçüsünü vermesi, Anayasa’nın öngördüğü yürütmenin yargısal denetiminin etkinliğini engellemeyecek nesnel kurallara bağlaması gerekmektedir. Böyle bir kanuna dayanarak yürütme organının yapacağı işlemler de, objektif nitelik taşımalı, keyfi uygulamalara sebep olacak çok geniş takdir yetkisi vermemelidir. Bu bağlamda, yürütmenin tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi, idarenin yasallığı ilkesi içerisinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki durumundadır. Anayasa’da belirtilen kimi ayrık durumlar dışında yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin öznel hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır. Yasa ile yetkili kılınmış olması da yasama organının belirlediği kapsam ve sınırlar içinde türevsel bir yetkinin kullanılması anlamına gelir. Bu çerçevede yönetime bırakılan yetkinin, yasada amacının ve sonuçlarının belirlenmiş, teknik ya da ayrıntıya ilişkin konulara dair olması gerekmekte olup, bu koşulları sağlayan kurallar, yasama yetkisinin devri anlamına gelmemektedir.

Anayasa’nın 128. maddesinde “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” denilmektedir. Maddenin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin kanunla düzenlenmesi gerekir.

Dava konusu kural, Sağlık Bakanlığına bağlı eğitim ve araştırma hastanelerinin klinik şefliği, şef yardımcılığı ve başasistan kadrolarına objektif ve bilimsel kriterlere göre atama yapılması amacıyla yazılı ve sözlü sınav koşulu getirilmiş ve mesleki çalışma, bilimsel yayın ve yabancı dilde yeterlilik sahibi bulunmak ise bu sınava katılabilmek için ön koşul olarak benimsenmiştir. Eğitim ve araştırma hastanelerindeki eğitim sorumlusu kadrolarına atanacakları belirlemek amacıyla yapılacak olan yazılı ve sözlü sınavlara katılmanın koşulları olarak belirlenen, ilgili dalda uzmanlık, yabancı dilde yeterlilik, bilimsel yayın ve mesleki çalışma kavramlarının açık, objektif ve çerçevesi belirlenmiş kavramlar olduğu görülmektedir. Kuralla, söz konusu kadrolara atanmada belirleyici olan sınavların yazılı ve sözlü olarak Bakanlık tarafından bizzat yapılmasına ya da uzman bir başka kuruma yaptırılabilmesine olanak tanınarak bu hususa ilişkin temel ilkeler konulmuştur. İlgili dalda uzman olan hekimlerin, eğitim ve araştırma hastanelerinde başasistan, klinik şef yardımcısı ya da klinik şefliği kadrolarına atanabilmeleri için getirilen sınavların usulü ile katılma koşulları konusunda açık ve belirgin bir yöntemin getirildiği, atama yetkisinin öznel ve sunulacak hizmetin gerekleri ile bağdaşmayan etkilere açık olarak kullanılmasını engelleyecek biçimde atamalarda belirleyici olan sınavlara ilişkin ölçütlerin konulduğu anlaşılmaktadır. Sınavların usûl ve esaslarına ilişkin Kanun’da temel ilkelere yer verildikten sonra, uzmanlık gerektiren ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin idarece çıkarılacak yönetmeliğe bırakılması, yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez.

Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 2., 7., 8. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralların, Anayasa’nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ve Zehra Ayla PERKTAŞ beşinci cümle yönünden bu görüşe katılmamışlardır.

b) 1. Maddesiyle 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 1. Maddesine Eklenen Üçüncü Fıkranın Üçüncü, Dördüncü ve Beşinci Cümleleri Yönünden

Dava dilekçesinde, eğitim ve araştırma hastaneleri klinik şefi veya klinik şef yardımcılığı kadrolarına müracaat eden ilgili dalda profesör veya doçentlerin bilimsel çalışmalarının ve eğitimci niteliklerinin değerlendirilmesi yöntemi ve öncelik sıralamasına ilişkin esasların Kanun’da düzenlenmediği; kuralın, profesör ve doçentlerin eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şefliği ve şef yardımcılığı kadrolarına doğrudan Bakanlık tarafından atanmasına olanak tanıyan 5413 sayılı Kanun’un 6. maddesine yönelik Anayasa Mahkemesinin yürürlüğün durdurulması ve ayrıca bu süreçte görev alan jürinin belirlenmesine ilişkin Tababet Uzmanlık Yönetmeliği’ndeki değişikliklerin ve bunlara dayanılarak yapılan idari işlemlerin Danıştay tarafından hukuka aykırılığının tespit edilerek iptallerine ilişkin kararları etkisiz ve sonuçsuz kılmaya yönelik olduğu bu nedenlerle Anayasa’nın 2., 7., 8., 128., 138. ve 153. maddesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.

İptal başvurusuna konu kurallarda, ilgili dalda profesör ve doçentlerden Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde klinik şefi veya klinik şef yardımcısı kadrolarına atanmak isteyenler için toplam mevcut kadroların % 35’ini geçmemek üzere ayrılan ve Bakanlıkça ilân edilen kadrolara atanmak için başvuranların bilimsel çalışmalarının ve eğitimci niteliklerinin değerlendirilmesi ve atanmaları yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre, söz konusu kadrolara atanmak isteyen ilgili uzmanlık alanındaki profesör ya da doçentlerin bilimsel çalışmaları ve eğitimci nitelikleri, Bakanlığın ilgili uzmanlık alanlarından tespit edeceği üç profesör veya klinik şefi tarafından değerlendirilip öncelik sıralaması yapılarak ayrı ayrı Bakanlığa bildirilecektir. Bu amaçla oluşturulacak jürilerde görev alacakların ilgili uzmanlık alanında profesör ya da klinik şefi olmaları ve Bakanlıkça görevlendirilmeleri esası getirilmiş; jüride görev alan her bir klinik şefi ya da profesörün adaylar hakkındaki değerlendirmelerinin birbirinden bağımsız olması, Bakanlığa sundukları mütalaalarında adaylar arasında öncelik sıralaması yapmaları ve atama işleminin bu mütalaalara uygun olarak Bakanlıkça yapılması öngörülmüştür.

Kurallarda, ilgili uzmanlık alanında profesör veya doçent olan kişilerin, eğitim ve araştırma hastanelerine klinik şefi ya da şef yardımcısı olarak atanabilmelerine ilişkin temel alınacak ölçütler, kadro durumu, ilân, başvurular, değerlendirmeyi yapacak jürinin belirlenmesi, değerlendirme ve atama yöntemleri gösterilmiştir. Bu nedenle anılan hükmün kural koymadan, çerçevesini çizmeden ve yürütmenin takdir yetkisini sınırlandırmadan, sınırsız bir alanda ve sınırsız bir biçimde yürütme organına yetki tanıdığının söylenmesine olanak bulunmamaktadır.

Akademik unvanların en üst düzeyini ifade eden profesörlük ve doçentlik, tıp fakültelerinde aynı zamanda bir kadroyu da temsil etmektedir. Bu akademik unvan ve kadronun ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde, çok sayıda sınavlardan başarıyla geçmek ve uzun yıllar süren bilimsel ve akademik çalışmaları başarıyla tamamlamak suretiyle iktisap edilebildiği dikkate alındığında, bu kişilerin ilgili dalda uzman hekimlerden farklı olarak yazılı ve sözlü sınava tâbi tutulmamaları doğaldır. Söz konusu kadrolara atanabilmek için gerekli niteliklerin ve atama sürecinin Anayasa’nın 128. maddesinde konulmuş bulunan ilkelere uygun olduğu anlaşılmaktadır.

İlgili dalda profesör veya doçent olan kişilerin aldıkları eğitim ve mesleki deneyim nedeniyle, eğitim ve araştırma hastanelerinde eğitim sorumluluğu görevini ifa konusunda yetkinliklerine ilişkin duraksama bulunmamaktadır. Ancak, açık bulunan bir klinik şefliği ya da klinik şef yardımcılığına atanabilmek için birden çok profesör ya da doçentin başvurması hâlinde, bu göreve atanmak üzere, adaylar arasında mesleki bilgi, beceri, eğitim öğretim yeteneği bakımından en başarılı olanın belirlenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Bu aynı zamanda kamu yararının da bir gereğidir.

Öte yandan, Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile yönetim makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Bu kural gereğince yasakoyucu, yapacağı yeni düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmak, bu kararları etkisiz bırakacak biçimde yeni yasa çıkarmamak ve Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir.

5413 sayılı Yasa’nın 6. maddesiyle, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 1. maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklenen cümlelerin yer aldığı fıkraya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin 12.12.2005 gün ve E. 2005/145, K. 2005/23 sayılı kararıyla kuralın yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiş ise de, kural 22.3.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5748 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle değiştirildiğinden, 23.7.2010 gün, E.2005/145, K. 2009/112 sayılı kararıyla bu cümlelere ilişkin, konusu kalmayan iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. 5413 sayılı Kanun’un anılan fıkrasına ilişkin verilen iptal kararı bulunmadığından, kuralın Anayasa Mahkemesinin kararlarını etkisiz bırakmak, onların bağlayıcılığını tanımamak amacıyla yasalaştırıldığı söylenemez.

Bu nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 2., 7., 8., 128. ve 153. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralların Anayasa’nın 11. ve 138. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.

2- 12.3.2008 günlü, 5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Geçici 1. Maddesi Yönünden

Dava dilekçesinde, 20.10.2005 gün, 5413 sayılı Kanun’un 6. maddesinin yürürlüğünün, Anayasa Mahkemesinin 12.12.2005 gün, E.2005/145, K. 2005/23 (Y.D) sayılı kararı ile durdurulduğu, ancak Yasa’nın yayımından yürürlüğünün durdurulması kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihe kadar geçen sürede çok sayıda klinik şefi ve şef yardımcısının atamasının yapıldığı, bu atamaların nesnel ve bilimsel ölçütlere dayanmadığı ve hukuksal temelinin olmadığı; kuralın yasaların genelliği ilkesine uymadığı ve bu kişilerin söz konusu görevlere yeniden atanmalarının yolunun açılarak yargı kararlarının işlevsizleştirildiği, ayrıca bu kişilerin atanması yönteminin 5748 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle 3359 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesine eklenen üçüncü fıkra ile aynı olması itibarıyla, bu hükme ilişkin ileri sürülen gerekçelerle Anayasa’nın 2., 7., 8., 11., 128., 138. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’ya aykırılığı savıyla iptali istenen kural ile ilgili dalda profesör veya doçent olup eğitim ve araştırma hastanelerinde en az 6 ay süreyle klinik şefliği veya şef yardımcılığı görevlerini sürdürenlere bu kadro ve görevlere atanabilme imkânı tanınmıştır. Bu durumdaki kişilerden Kanun’un yayımından başlamak üzere bir aylık süre içinde başvuranların durumlarının 3359 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesine eklenen üçüncü fıkra hükmünde gösterilen yönteme göre değerlendirilmesi sonucunda, mesleki çalışma ve eğitimci kişilikleri bakımından bu görevlere atanmada yeterli olduğu tespit olunanların bu kadro ve görevlere atanacakları öngörülmüştür. Anılan fıkrada düzenlenen atama yönteminden farklı olarak maddede, asgari 6 ay süreyle eğitim ve araştırma hastanelerinde klinik şefliği veya şef yardımcılığı görevini yapan profesör ve doçentlerden bu kadrolara atanma isteğinde bulunanların, Yasa’da belirlenen yönteme göre bilimsel çalışmaları ve eğitimci kişilikleri açısından değerlendirmeye tâbi tutularak, yeterli bulunmaları durumunda bu görevlere atanabilmelerine olanak tanınmıştır. Bu durumda söz konusu kadrolara ilişkin ayrıca bir ilân yapılmamakta ve diğer profesör, doçent ya da uzmanların bu kadrolara atanma istemiyle müracaat edebilme olanağı da kalmamaktadır.

İptal istemine konu kuralın yasalaştırılmasındaki amacın, Anayasa Mahkemesinin 5413 sayılı Yasa’ya ilişkin 12.12.2005 günlü yürürlüğü durdurma kararının Resmî Gazete’de yayımından önceki dönemde yapılan atamalarla ilgili olası duraksamaları gidermek ve belirsizlikleri ortadan kaldırmak olduğu yasa gerekçesinde belirtilmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin nitelikleri arasında sayılan Hukuk Devleti ilkesi, hukuk güvenliğinin ve adaletin sağlanmasına yönelik hukuk anlayışını yansıtmakta, yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılmasını zorunlu kılmaktadır. Hukuk güvenliği ve adalet kavramları ile istikrar arasında sıkı bir bağ bulunmaktadır. Hukuk güvenliği ve adalet, çağdaş kamu yönetimi anlayışında, istikrar olgusunun temelini oluşturmaktadır. Hukuk güvenliği, kamu görevlileri yönünden önemli bir güvencedir.

Öte yandan, yasaların ve bu yasalarla getirilen kuralların genel olması hukuk devleti ve yasa önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Kanunların genelliğinden anlaşılan, belli kişileri hedef almayan, özel bir durum gözetmeyen, önceden saptanıp, soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. O hâlde yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayrım gözetmeksizin uygulanabilir olması gerekir. Geçici nitelikteki bu kural, Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde Kanun’un yayımı tarihinden önceki mevzuata dayalı olarak klinik şefliği ya da klinik şef yardımcılığı görevlerine atanmış ve en az 6 ay süreyle bu görevleri yürütmüş bulunan profesör veya doçent unvanlı herkesi içine alan genel, objektif durum yaratan ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayrım gözetmeden uygulanabilecek niteliktedir.

Kuralda, ilgili uzmanlık alanında profesör veya doçent olan kişilerin, önceden asgari 6 ay süreyle klinik şefi ya da şef yardımcısı olarak görev yaptıkları eğitim ve araştırma hastanelerine klinik şefi ve şef yardımcısı olarak atanabilmelerine ilişkin temel alınacak ölçütler, kadro durumu, başvurular, değerlendirmeyi yapacak jürinin belirlenmesi, değerlendirme ve atama yöntemleri gösterilmiştir. Bu nedenle anılan hükmün kural koymadan, çerçevesini çizmeden ve yürütmenin takdir yetkisini sınırlandırmadan, sınırsız bir alanda ve sınırsız bir biçimde yürütme organına yetki tanıdığının söylenmesine olanak bulunmamaktadır.

Bu durumdaki kişilerin ilgili uzmanlık alanlarında profesör ya da doçent olmaları, bilimsel çalışmaları ve eğitimci kişilikleri ile bu görevi fiili olarak asgari 6 ay yürütmüş bulunmaları sebebiyle sahip bulundukları deneyimleri dikkate alındığında, fiili olarak yürüttükleri görevlere atanmaları yönteminin, kamu düzeni ve yararı, hizmet kalitesi ve verimliliği ile işyeri huzuru, çalışma barışı ve hizmetin gerekleri ilkelerine uygun bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.

İdarenin işlemlerinde yasaya uygunluk karinesi geçerli olup, klinik şefliği ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına ilgili mevzuat hükümlerine göre yetkili organlarca atanmalarının ardından, belli süreler fiili olarak görev yapmış olan kişilerin sahip bulundukları deneyimlerin yasakoyucu tarafından dikkate alınarak, bilimsel çalışma ve eğitimci kişilik bağlamında gerekli ölçütlere uygun olduklarının belirlenmesi durumunda bu görevleri sürdürmelerine olanak tanınması, Mahkemenin kararını işlevsizleştirmeye yönelik bir düzenleme olarak değerlendirilemez.

Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasına göre; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Kuralla, daha önce idarî davalara konu olan Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerine klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı görevlerine atamalarla ilgili husus, yasal düzenleme konusu yapılmıştır. Yasamanın genelliği ilkesi uyarınca yasakoyucunun Anayasa’ya aykırı olmamak kaydıyla her konuyu kanunla düzenleyebileceği kuşkusuzdur. Bu kapsamda yasakoyucu tarafından getirilen ve genel, objektif nitelik taşıdığı görülen kuralın, Anayasa’nın 138. maddesine aykırılığından söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 7., 8., 128. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 11. ve 153. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.

V- YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİ

12.3.2008 günlü, 5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un:

1- 1. maddesiyle;

a- 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 1. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü, dördüncü ve beşinci cümlelerine,

b- 3359 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesine eklenen üçüncü fıkranın üçüncü, dördüncü ve beşinci cümlelerine,

2- Geçici 1. maddesine,

yönelik iptal istemleri, 9.6.2011 günlü, E. 2008/31, K. 2011/94 sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde ve cümlelere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 9.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

VI- SONUÇ

12.3.2008 günlü, 5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un:

1- 1. maddesiyle;

a- 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 1. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının;

aa- Üçüncü ve dördüncü cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

bb- Beşinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

b- 3359 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesine eklenen üçüncü fıkranın üçüncü, dördüncü ve beşinci cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- Geçici 1. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

9.6.2011 gününde karar verildi.