Sosyal güvenlik ve sağlıklı yaşama hakkının kullanılabilmesini sağlamak amacıyla getirilen genel sağlık sigortasına ilişkin hizmetin niteliği, sürekliliği ve ertelenemezliği dikkate alındığında, sigortalıların ilaca erişim hakkının usul ve esaslarının Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği arasında ''Protokol'' adı verilen düzenleyici işlem ile belirlenmesinin yasal zorunluluk olduğu, taraflarca yeni bir protokol yapılmadığı sürece mevcut protokolün feshedilmesinin hukuka aykırı olduğu hakkında Danıştay Onuncu Dairesinin 09.06.2010 tarihli ve E:2009/16817 sayılı kararı 20.7.2010 tarihinde yayınlandı.
19.1.2009 tarihinde davalı kurum ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan, 1.2.2009 tarihinde yürürlüğe giren ve bu tarihten itibaren üç yıl süreyle uygulanması konusunda mutabakata varılan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol''ün; eczacıların tamamına yakınının 4.12.2009 tarihinde eczanelerini kapatarak gerçekleştirdikleri eylemin, birlik tarafından teşvik ve organize edildiği, acil haller dışında protokol kapsamında bulunan hak sahiplerinin ilaçlarını temin edemedikleri, Anayasanın 56. maddesi ile güvence altına alınmış olan herkesin sağlıklı yaşama hakkının ihlal edildiği ileri sürülerek noter aracılığıyla Türk Eczacıları Birliğine bildirimde bulunularak feshedilmesine ilişkin işlemin iptali ve yürütmesinin durdurulması istenilmektedir.
19.1.2009 tarihinde SGK ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan, 1.2.2009 tarihinde yürürlüğe giren ve bu tarihten itibaren üç yıl süreyle uygulanması konusunda mutabakata varılan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol''ün; eczacıların tamamına yakınının 4.12.2009 tarihinde eczanelerini kapatarak gerçekleştirdikleri eylemin, birlik tarafından teşvik ve organize edildiği, acil haller dışında protokol kapsamında bulunan hak sahiplerinin ilaçlarını temin edemedikleri, Anayasanın 56. maddesi ile güvence altına alınmış olan herkesin sağlıklı yaşama hakkının ihlal edildiği ileri sürülerek noter aracılığıyla Türk Eczacıları Birliğine bildirimde bulunularak feshedilmesine ilişkin işlemin iptali ve yürütmesinin durdurulması istenilmişti.
SGK ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün feshedilmesine ilişkin noter aracılığıyla gönderilen işlemin YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINA bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren yedi (7) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz edilebileceğinin taraflara duyurulmasına, 9.6.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Danıştay Kararı
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2009/16817
Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen : İstanbul Eczacı Odası
Vekilleri : Av. ..., Av.
Davalı : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ANKARA
Vekili : Av.
Davanın Özeti : 19.1.2009 tarihinde davalı kurum ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan, 1.2.2009 tarihinde yürürlüğe giren ve bu tarihten itibaren üç yıl süreyle uygulanması konusunda mutabakata varılan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol''ün; eczacıların tamamına yakınının 4.12.2009 tarihinde eczanelerini kapatarak gerçekleştirdikleri eylemin, birlik tarafından teşvik ve organize edildiği, acil haller dışında protokol kapsamında bulunan hak sahiplerinin ilaçlarını temin edemedikleri, Anayasanın 56. maddesi ile güvence altına alınmış olan herkesin sağlıklı yaşama hakkının ihlal edildiği ileri sürülerek noter aracılığıyla Türk Eczacıları Birliğine bildirimde bulunularak feshedilmesine ilişkin işlemin iptali ve yürütmesinin durdurulması istenilmektedir.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Davalı idare tarafından, ilgili mevzuat çerçevesinde yetkili mercilerce inceleme ve gerekirse soruşturma konusu yapılabilecek 4.12.2009 tarihli eczacı eylemini sebep olarak gösterip, genel sağlık sigortası hizmetinin, bu bağlamda sigortalıların ilaç teminine konu hizmetin niteliği ve sürekliliği göz ardı edilmek suretiyle protokolün feshi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde öngörülen koşulların bu aşamada gerçekleştiği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 19.1.2009 tarihinde davalı kurum ile Türk Eczacılar Birliği arasında imzalanan 1.2.2009 tarihinde yürürlüğe giren ve bu tarihten itibaren üç yıl süreyle uygulanması konusunda mutabakata varılan "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin, Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerinden İlaç Teminine İlişkin Protokol" 'ün sağlıklı yaşam hakkının ihlal edildiği sebebiyle davalı idarece tek taraflı olarak feshedilmesine ilişkin işlemin iptali ve anılan işlemin yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır.
Davalı idarece verilen savunmada, feshedilen protokolün kamu gücü kullanılarak tesis edilmediği, tarafların serbest iradeleriyle özel hukuk hükümlerine göre tesis edilen bir protokol olması nedeniyle protokolün feshine ilişkin bu davanın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği öne sürülmekte ise de; söz konusu protokol her iki kurum arasında, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununun ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73. maddesinin davalı Sosyal Güvenlik Kurumuna yüklediği yükümlülük ve görevlerin bir gereği olarak, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 39/j maddesinin Kamu Kurumu niteliğindeki Türk Eczacılar Birliğine verdiği görevin bir gereği olarak imzalanarak tesis edilmiştir. Dolayısıyle taraflarından biri kamu idaresi ve diğeri kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan kurumlar arasında, bir kamu hizmeti niteliğindeki sağlık hizmetinin yürütülmesi amacıyla imzalanan protokol, bu niteliği itibariyle genel düzenleyici nitelikte idari bir işlemdir. Bu nedenle genel düzenleyici nitelikteki bu işlemin feshine yönelik dava konusu işlemin de düzenleyici işlem olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla, düzenleyici işlemlere karşı açılacak davanın görüm ve çözüm görevi, 2575 sayılı Yasanın 24/1-c maddesi gereğince Danıştaya verildiğinden, davalı idarenin bu davanın görüm ve çözümünde adli yargının görevli olduğu iddiası yerinde görülmemiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 5754 sayılı Kanunun 45. maddesiyle değişik 73. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu kanuna göre sağlık hizmetleri, kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır." hükmüne yer verilmiş,5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununun 1. maddesinde ise; bu Kanun ile Kuruma görev ve yetki veren diğer kanunların hükümlerini uygulamak üzere Sosyal Güvenlik Kurumunun kurulduğu belirtilmiş olup anılan Kanunun "Yönetmelik ve tebliğler" başlıklı 41. maddesinin üçüncü fıkrasında, kurumun kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetlerin uygulanmasına ilişkin hususlar duyurmak amacıyla tebliğ çıkarmaya yetkili olduğu, kurum dışındaki gerçek ve tüzel kişileri ilgilendiren tebliğlerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kurala bağlanmış; bu kural esas alınarak yürürlüğe konulan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde ise, Kurumun, Tebliğin kapsamı bölümünde sayılan kişilerin tedavileri için gerekli olan ilaç ve gereçlerin sağlanmasının mümkün olmadığı hallerde eczaneler ile yapılacak sözleşmeye esas teşkil etmek üzere Türk Eczacılar Birliği Merkez Heyeti (TEB) ile protokol imzalamaya yetkili olduğu öngörülmüştür.
Diğer yandan, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 39/j maddesinde, Birliğin temsilcisi olan Merkez Heyetinin eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtma görevi bulunduğu ifade edilmiştir.
Yukarıda anılan Yasaların belirtilen hükümlerine dayanılarak sağlık yardımları kurumca karşılanan kişilerin ilaç ihtiyacanı temin edecek eczanelerle yapılacak sözleşmeye ilişkin usul ve esasları, karşılıklı hak ve yükümlülükleri belirlemek üzere 1.2.2009 tarihinde yürürlüğe giren ve bu tarihten itibaren üç yıl süreyle uygulanması konusunda mutabakata.varılan "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin, Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol" davalı idare ile Türk Eczacıları Birliği arasında 19.1.2009 tarihinde imzalanmıştır.
Anılan protokolü 6.maddesinde, eczanelerle yapılan tip sözleşmelerin feshi koşulları düzenlenmiş, bu maddede protokolün feshi ile ilgili herhangi bir hükme yer verilmemiş ise de, Protokolün 10.1.maddesinin ikinci fıkrasında "Kurum ve TEB arasında 3'er kişilik yetkililerden oluşan bir komisyon kurulur. Komisyon 3 ayda bir, müteakip ayın ilk haftasında toplanır ve protokol/sözleşmenin yürütülmesinden aksaklıkları değerlendirir. Taraflar bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak şartıyla, bu protokolü feshetme hakkına sahiptirler." hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlıkta ise, Protokolün tarafı olan Türk Eczacılar Birliği üyesi eczacıların tamamına yakınının 4.12.2009 tarihinde eczanelerini kapatarak gerçekleştirdikleri eylemin, birlik tarafından teşvik ve organize edildiği, acil haller dışında protokol kapsamında bulunan hak sahiplerinin ilaçlarını temin edemedikleri, Anayasanın 56.maddesi ile güvence altına alınmış olan herkesin sağlıklı yaşama hakkının ihlal edildiği sebebiyle noter aracılığıyla gönderilen işlemle, protokolün davalı idarece tek taraflı feshi üzerine bu işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.
Sosyal sigortacılık ilkelerine dayalı, etkin adil, kolay erişilebilir, aktueryal ve mali açıdan sürdürülebilir, çağdaş standartlarda sosyal güvenlik sistemini yürütme amacı olan Sosyal Güvenlik Kurumunun, 5510 sayılı Yasanın 73.maddesi gereğince kendisine verilen sağlık hizmetlerini sağlama yükümlülüğünü, bu hizmetlere etkin, adil ve kolay erişilebilecek bir şekilde ve aksatılmaksızın yerine getirmesi gerekir. Dolayısıyla davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık hizmetleri kapsamındaki ilaç ihtiyacını, Türk Eczacıları Birliği ile yaptığı protokol dışında karşılama olanağı bulunmamasına rağmen, protokolün 10. maddesinde yer alan hükümden hareketle ve sahip olduğu kamu gücünü, genel sağlık sigortası kapsamında olanlar yönünden ilaca erişimlerini zorlaştıracak şekilde kullanmak suretiyle Protokolü tek taraflı olarak feshetmesi, 5502 ve 5510 sayılı Yasaların davalı idareye yüklediği görev ve sorumlulukların amacı ve kamu yararıyla bağdaşmamaktadır.
Öte yandan Protokolün 10. maddesinde, tek taraflı olarak taraflara protokolü fesih yetkisi tanınmış olduğu düşünülse de; anılan maddede tanınan bu yetki, mutlak ve sebepsiz bir şekilde kullanılabilecek bir yetki değildir. Çünkü madde hükmünde, protokolün yürütülmesinde aksaklık olması halinde, bu aksaklıkların değerlendirilmesi taraflar arasında oluşturulacak bir komisyonu verilmiş olup, yapılan değerlendirmelere rağmen aksaklıkların düzeltilememesi durumunda protokolün feshi yetkisinin taraflarca kullanılacağının kabulü gerekir.
Her ne kadar dava konusu olayda, Birlik üyesi eczanelerin tamamına yakını, bir gün süreyle eczanelerini kapatarak eylemde bulunmuşlarsa da, bu eylemin söz konusu protokolün yürütülmesinde bir aksaklık olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği ile ilgili olarak anılan komisyonca yapılmış bir değerlendirme dava dosyasında bulunmadığı gibi, söz konusu eylem, eczanelerin sorunlarını dile getirmeleri açısından gerçekleştirilmiş demokratik bir tepkidir.
Buna göre, sağlık hizmetleri kapsamında genel sağlık sigortalılarının ilaca kolay erişebilmelerini sağlama yükümlülüğü bulunan davalı idarece, bu yükümlülüğün aksine bir sonuç doğuracak şekilde yetkinin kullanılması suretiyle protokolün tek taraflı olarak, noter aracılığıyla feshine ilişkin işlem de hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasanın 27. maddesi uyarınca davacının yürütmenin durdurulması isteminin kabulüyle, dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren, 2575 sayılı Danıştay Kanununun Ek 1. maddesi uyarınca, Danıştay Onuncu ve Sekizinci Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca, davalı idarenin savunması alındıktan veya yasal savunma verme süresi geçtikten sonra bu konuda yeniden bir karar verilinceye kadar yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş olup, davalı idarenin savunmasının geldiği görülmekle yürütmenin durdurulması istemi yeniden incelendi, gereği görüşüldü :
Genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ilaçlarının eczanelerden özel hukuk hükümlerine göre yapılacak sözleşmeyle temin edilmesine ilişkin usul ve esaslar, Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği arasında 19.1.2009 tarihinde yapılan protokol ile düzenlenmiştir.
''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'' olarakadlandırılan bu düzenleme, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, eczacıların tamamına yakınının 4.12.2009 tarihinde eczanelerini kapatarak gerçekleştirdikleri eylemin, birlik tarafından teşvik ve organize edildiği, acil haller dışında protokol kapsamında bulunan hak sahiplerinin ilaçlarını temin edemedikleri, Anayasanın 56. maddesi ile güvence altına alınmış olan herkesin sağlıklı yaşama hakkının ihlal edildiği ileri sürülerek noter aracılığıyla Türk Eczacıları Birliğine bildirimde bulunularak feshedilmiştir. Davacı İstanbul Eczacı Odasınca, bu fesih işleminin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle görülmekte olan dava açılmıştır.
Kamu tüzelkişiliğini haiz ve genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ilaç ve diğer sağlık hizmetlerini karşılamakla yükümlü olan Sosyal Güvenlik Kurumu ile kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan Türk Eczacılar Birliği'nin, ilaç teminine ilişkin usul ve esasları belirledikleri protokolün ve bu protokolün feshine ilişkin dava konusu işlemin düzenleyici işlem olduğu, bu işleme karşı açılan davanın, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak bakacağı davaları belirleyen 2575 sayılı Danıştay Kanununun 24. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamına girdiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu ile eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, eczacıların birbirleri ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlüğü, güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlakını korumak amacıyla Türk Eczacıları Birliği kurulmuştur.
Bu Yasanın 39. maddesinin (j) bendi ile Türk Eczacıları Birliği, ''Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak''la görevlendirilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun ''Tanımlar '' başlıklı 3. maddesinin 25. fıkrasında da, eczaneler sağlık hizmeti sunucusu olarak tanımlanmıştır.
Aynı Yasanın ''Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi'' başlıklı 73/1. maddesinde; Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından sağlık hizmetleri karşılanan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ilaç ve diğer sağlık hizmetlerinin sağlık hizmeti sunucuları ile yapılacak sözleşme veya protokol ile karşılanacağı kurala bağlanmıştır.
Ancak, 6643 sayılı Yasada, eczanelerden sağlık hizmeti (ilaç) satın alacak kamu kurum ve kuruluşlarının Türk Eczacıları Birliği ile protokol yapmasının öngörülmesi karşısında, Sosyal Güvenlik Kurumunun, Türk Eczacıları Birliği ile bir protokol yapmadan, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ilaçlarının birlik üyesi eczacılarla tek tek sözleşme imzalamak suretiyle karşılamasına olanak bulunmamaktadır.
5510 sayılı Yasa hükümlerine göre, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ilaç dahil diğer sağlık hizmetlerini temin etmekle yükümlü olan Sosyal Güvenlik Kurumunun, eczacılardan ilaç temini konusunda Türk Eczacıları Birliği ile birlikte düzenleme yapması yasal zorunluluktur. Protokol adı verilen bu düzenlemeden sonra, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, eczacılarla tek tek özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmeler imzalanabilir.
Anayasal güvence altındaki temel haklardan olan sosyal güvenlik ve sağlıklı yaşama hakkının kullanılabilmesini sağlamak amacıyla getirilen genel sağlık sigortasına ilişkin hizmetin niteliği, sürekliliği ve ertelenemezliği dikkate alındığında, Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği, sigortalıların eczanelerden ilaç temini konusunda bağlı yetki içinde olup, yasal yükümlülük gereği protokol adı altında yaptıkları düzenlemeyi, yeni bir protokol yapmadıkça feshetmeleri hukuken mümkün değildir. Dolayısıyla davalı idarenin dava konusu işlemi yetki unsuru yönünden dayanak gösterdiği feshedilen protokolün 10.1. maddesinde yer alan ''...Taraflar bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak şartıyla, bu protokolü feshetme hakkına sahiptirler.'' ifadesi hukuken geçerli bir kural niteliğini taşımamaktadır.
Sonuç olarak, davalı idare tarafından, ilgili mevzuat çerçevesinde yetkili mercilerce inceleme ve gerekirse soruşturma konusu yapılabilecek 4.12.2009 tarihli eczacı eylemini sebep olarak gösterip, genel sağlık sigortası hizmetinin, bu bağlamda sigortalıların ilaç teminine konu hizmetin niteliği ve sürekliliği göz ardı edilmek suretiyle protokolün feshi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davanın durumu ve uyuşmazlığın hukuki niteliğine göre, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde öngörülen koşulların bu aşamada gerçekleştiği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması isteminin kabulü ile 19.1.2009 tarihinde davalı kurum ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün feshedilmesine ilişkin noter aracılığıyla gönderilen işlemin YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINA, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren yedi (7) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz edilebileceğinin taraflara duyurulmasına, 9.6.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
