1982 ve 1961 anayasalarına göre hangi kamu görevlileri var?
Kamu kesiminde nasıl bir istihdam şekline yer verilmesi gerektiği 1982 Anayasasının 128 inci maddesinde yer verilmiştir. Bu maddede; Devletin, KİT'lerin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle gördürüleceği ile memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasa ile düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 1961 Anayasasında da benzer düzenlemeleri görüyoruz.
Hem 1961 hem de 1982 Anayasalarında Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtilmektedir. Öz olarak her iki anayasada da asli ve sürekli kamu hizmeti ile genel idare esaslarının ön plana çıktığı görülmektedir. Hal böyle olduğu için de 1961 Anayasasının cari olduğu dönemde yürürlüğe giren 657 sayılı Kanundaki memur tanımı değişikliğe uğramamıştır.
Genel idare esasları, asli ve sürekli kamu hizmetleri ile diğer kamu görevlilerinin ne olduğuna ilişkin herhangi bir mevzuat hükmü bulunmamaktadır. Öncelikle asli ve sürekli kamu hizmeti ile genel idare esaslarının tanımının yapılması gerekmektedir. Bu tanımların yapılması konunun bam telini oluşturmaktadır. Diğer değişikliklerin nasıl olması gerektiği ise üç aşağı beş yukarı bilinmektedir. Yani reform tek bir madde ile olacaktır.
657 sayılı Kanuna göre memur tanımı Anayasaya uygun mu?
657 sayılı Kanundaki memur tanımının Anayasadaki tanımla örtüşür ancak, tanımda yer alan asli ve sürekli kamu hizmeti ile genel idare esaslarının ne olduğuna ilişkin hususlara yer verilmediğini ve açıkta bırakıldığını görüyoruz. Buna göre Kanundaki memur tanımının; "Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır." şeklinde yapıldığı görülmektedir.
Bu tanımdaki muğlaklık yüzünden memur tanımı içerisine girmeyecek bir çok kamu görevlisinin memur olarak tanımlandığı ve 12 hizmet sınıfına dahil edildiği görülmektedir. 12 hizmet sınıfına baktığımızda en bariz şekilde yardımcı hizmetler sınıfını görüyoruz. Bu hizmet sınıfında yer alanların hiçbir şekilde memur tanımı içerisinde yer almaması gerekirken memur olarak karşımıza çıktığı görülmektedir.
Görüleceği üzere, 657 sayılı Kanundaki değişikliğin bam teli memur tanımıdır. Bu tanım sorunu giderildiğinde ve 657 sayılı Kanunda memur tanımı yeniden yapıldığında konunun büyük bir kısmının çözüldüğü görülecektir. Birkaç soruyla konuyu açıklığa kavuşturalım. Mayıs 2016 verilerine göre 2.517.513 memur sayısından kaç tanesi asli ve sürekli kamu hizmeti görmektedir? Yardımcı hizmetler sınıfında göre yapanlara memur denilebilir mi? Sağlık ve yardımcı sağlık hizmetlerinde görev yapanlar memur tanımına girer mi? Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfında görev yapanlar memur tanımına girer mi?
Bu sorular açıklığa kavuşturulmadan sorunu başka yerde aramak sağ cebindeki yitiğini sol cebinde arayan adamın durumuna benzer.
İşçi veya memur yerine çalışan kavramı çözüm mü?
İşçi-memur ayrımı yerine çalışan kavramının kullanılması tek başına sorunu çözmez. Elbette bunun için de Anayasa değişikliği yapılması gerekeceği açıktır. Böyle bir değişikliğin ise ciddi tartışmaları beraberinde getireceği kuşkusuzdur.
Yeni bir tartışma çıkarana kadar mevcut Anayasadaki asli ve süreli kamu hizmetleri ile genel idare hizmetlerinin tanımının bu zamana kadar niçin yapılmadığı üzerinde durulmalıdır. 1961 Anayasası döneminde çıkarılan 657 sayılı Kanundaki memur tanımı bu zamana kadar değiştirilmemiştir. Ancak, her seferinde sorunu Anayasada görmek ise tek kelimeyle anlaşılabilir bir durum değildir. Sorun memur güvencesiyse, güvencenin kaynağının Anayasadan ziyade 657 sayılı Kanundan kaynaklandığının bilinmesi gerekmektedir.
Memurlara "Kamu Çalışanı" demek tek başına iş güvencesini ortadan kaldırmaz. Özellikle de göreve alma ve göreve son vermenin şartları açıkça belirlendikten sonra iş güvencesi açısından sorun oluşmaz. Kaldı ki idari yargının yerleşik içtihatları, statüye bakmadan iş güvencesini koruma yönündedir ve bu durumun değişeceğini de düşünmüyoruz. Dolaysıyla iş güvencesinin kaynağı ne memur statüsü ne de Anayasal güvencedir. Anayasada memur güvencesine ilişkin tek kelime olmayıp, iş güvencesi kanunla sağlanmıştır. Nitekim memurların iş güvencesinin kaynağı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda yer alan katı kurallar ile idari yargının çalışan lehine tutumudur. 4857 sayılı Kanunun 21'inci maddesinde yer alan hüküm olmasaydı, işe iade davasını kazanan işçilerin göreve başlatılması gerekirdi. Ancak, göreve başlatılmama halinde yaptırım açıkça belirtildiği için bu yaptırımı göze alan işverenler işe iade kararını uygulamama seçeneğini kullanabilmektedirler.
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, sorunun kaynağı kavramlardan ve statülerden ziyade içeriktedir. Ancak, yapılacak her düzenlemede günü kurtarmaktan ziyade uzun vadeli düşünmeye odaklanılmalıdır. Olağanüstü durumlarda olağan konulara getirilecek çözümlerin sıkıntı oluşturacağının da bilinmesi gerekmektedir. Aksi takdirde çalışanlar, amirlerin iki dudağı arasında perişan edilir. Netice olarak, el birliğiyle orta yolu bulmaktan başka çaremiz yoktur.
