1-Özel sektörde çalışan hekimlere karşı açılan tazminat davaları 2014 yılı 28 Mayıs ayından sonra tüketici mahkemelerine alınmıştır. Bu durum hekimlerin aleyhinde sorunlar oluşturmaktadır. Şöyle ki, davacılar harç ödemeksizin çok yüksek miktarlarda dava açabilmekteler. Davayı kaybetseler, maktu yani sembolik avukatlık ücreti alırken, kendileri kazandığında yüksek miktarda avukatlık ücretleri ve tazminatlar alabilmekteler. Adeta dava açmayı teşvik eden bu uygulamanın mutlaka değiştirilmesi gerekmektedir. Davaların tekrar Asliye Hukuk Mahkemelerine alınması gerekmektedir.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 3/1/l maddesinde Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi
ÇÖZÜM: TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN Kanun Numarası : 6502 Kabul Tarihi : 7/11/2013 Yayımlandığı R.Gazete : Tarih : 28/11/2013 Sayı : 28835 Yayımlandığı Düstur : Tertip : 5 Cilt : 54 BİRİNCİ KISIM
Amaç, Kapsam ve Tanımlar Amaç MADDE 1- (1) Bu Kanunun amacı; kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı, tüketiciyi aydınlatıcı ve bilinçlendirici önlemleri almak, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konulardaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemektir.
Sağlık ve kısmı metinden çıkartılmalıdır. şeklinde bir düzenleme yapılmalıdır.
Madde-3/l) Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, sağlık hizmetleri haricindeki eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi,
Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 1/1 Maddesinde sağlık ve kısmı çıkartılmalı, ayrıca aynı kanunun 3.madde/ı fıkrasına sağlık hizmetleri haricindeki şeklinde bir ek yapılmalıdır. Aynı maddedeki (3/ı) “ Vekalet maddesi de çıkartılmalıdır.
2-Sorun: Özel sektörde çalışan hekimler için açılan tazminat davalarında “Hekimler en ufak kusurlarından bile cezanın tamamından sorumludur” anlayışı vardır.
Yargıtayın içtihadı haline gelen bu anlayış çok haksızdır ve değiştirilmelidir. Yargıtay hekim kusuru 2/8 olsa bile özel sektördeki tıbbi hata davalarında tazminatın 8/8 inden hekimi sorumlu tutuyor. Hekim dışı kusurları maddi tazminatta dikkate almıyor.
Örnek vermek gerekirse bir kamyon şoförünün karıştığı kazadaki sorumluluğu kusur oranıyla ilişkilidir. Kazanın oluşunda şoförün 2/8 oranında kusuru var ise tazminat 100.000 TL olduğunu kabul edersek, şoför 25 000 TL tazminat ödemeye mahkûm edilecektir. Oysa hekimlerle ilgili malpraktis davalarındaö borcunu yerine getirmeyen doktorun ve hastanenin zararın tümünden sorumlu tutulmaları gerekir anlayışı mevcuttur. Böyle bir vakada hekimin ortaya çıkan zararın oluşumundaki etkisi 2/8 dahi olsa zararın tamamından sorumlu tutulmaktadır[1]. Hekim bu
durumda şoförle aynı kusuru olmasına rağmen 25 000TL değil 100.000 TL ödemeye mahkûm edilecektir. “Doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir” anlayışı mevcuttur.
Çözüm: Yasalarda yazmamasına rağmen Yargıtay içtihadı haline gelen bu durum hekimleri çok ağır tazminat yükü altına sokmaktadır. Yargıtay’ın bu içtihadını değiştirmesi değiştirememesi durumunda ise yasal değişiklik yapılmalıdır. Hekimleri bu haksızlıktan kurtarmak gerekir. Hekimin tıp standartlarına aykırı davranışının netice üzerindeki etki etme oranı kadar tazminat sorumluluğu yüklemesi gerekir. Bu nedenle 1219 sayılı yasaya ilave edilecek bir madde ile bu durum çözülebilir
EK-Madde: Hekimlerin tıbbi kötü uygulamadan kaynaklanan tazminat sorumlulukları kendi kusur oranlarından fazla olamaz.
3-Kamuda çalışan hekimlerde zamanaşımı sürelerinde ciddi sorunlar yaşanmakta ve bu durum bir netliğe kavuşturulmamış gibi gözükmektedir.
Zamanaşımı süresi İYUK 13.maddesinde düzenlenmiştir.
İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem
tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında otuz gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir “ denmektedir.
Burada Danıştay bu süreleri netleştirmeyip yoruma dayalı uzatmaktadır.
İYUK Madde 13 ‘e“hiçbir suretle bu beş yıllık zaman aşımı süresi aşılamaz” şeklinde bir ilave yapılmalıdır. Ya da “beş yıllık süre konu olan kamusal hizmetin verildiği tarihten itibaren beş yılı geçemez”.
4-Özel sektörde çalışan hekimler vekâlet sözleşmesi hükümlerine göre tazminat sorumluluğu yaşayan hekimler, TBK 60 ve 72 . maddelerden dolayı uzamış ceza zamanaşımı nedeniyle yaralanmalı olaylarda 8 yıl, ölümlü olaylarda 15 yıllık zaman aşımına tabidir. Bu zaman çok uzundur.
Çözüm: TBK. MADDE 114- Borçlu, genel olarak her türlü kusurdan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir. Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır. Şeklindeki maddeye yoluyla’dan sonra gelmek üzere ”vekalet ve sui generis sözleşmeleri hariç” şeklinde bir ek yapılmalıdır.
Yargıtay bir içtihadı birleştirme kararı ile bu sözleşmelerin vekâlet sözleşmesi olması nedeniyle dava açma süresinin vekâlet sözleşmelerinde 5 yıldan daha fazla olmaması şeklinde karar çıkartmalıdır.
5-Sorun: Hekimler ceza davalarında HAGB aldıklarında sadece Ağır Ceza Mahkemesine, diğer şekillerde ise en fazla istinaf mahkemelerine gidebilmekte temyiz haklarını sadece olağanüstü kanun yolları ile kullanabilmektedirler. Burada aldıkları ceza tazminat davalarında kullanılabilmektedir.
Ceza davalarında hekimler HAGB müessesinden yararlandıkları takdirde bu duruma sadece itiraz edebiliyorlar. CMK 231/12 de tanımlanan itiraz sonucu önce CMK 268 gereği Asliye Ceza mahkemesi ilk olarak itirazı inceleyip itirazı yerinde görürse kararı düzeltecek, itirazı yerinde görmezse itirazı incelemek üzere dosyayı Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraza tabi bir karardır. Bu sebeple de bu karara karşı istinaf ve temyiz kanun yoluna gidilemez. Bu durum uygulamada birtakım sorunlara sebep olmaktadır. Birçok sanık davanın başında lehine olduğu düşüncesi ile HAGB’nin uygulanmasına rıza göstermektedir. Dava sonucunda bu sanıkların bir kısmı hakkında bir ceza verilmekte ve bu ceza için HAGB uygulanmaktadır. Sanıklar beraat düşüncesi nedeni ile bu kararı yukarı mahkemeye taşımak istemekte ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı CMK 173 gereği itiraza tabii bir karar olduğundan taşıyamamaktadır. Çünkü HAGB kararına yapılan itirazlarda itiraz mercii yalnızca şekli bir inceleme yapmaktadır. Bunun çözümlenmesi gerekir.
Çözüm: Temel Sağlık Hizmetleri Kanununa ek olarak getirilecek bir madde ile HAGB de alsa istinaf ve temyiz haklarından yararlanabilmesinin önü açılmalıdır
EK-X Madde: Hekimlere görevleri ile ilgili işledikleri suçlarla ilgili HAGB de dahil, verilen tüm kararlara istinaf ve temyiz yolu açıktır.
6-Sorun: Hekimler taksirli suçlardan ceza aldıklarında ayrıca bir takım haklardan da mahrum bırakılmaktadırlar.
Bunlardan en önemlisi mesleklerini belli süre yapamamaları yaptırımıdır. TCK 53/6 da tanımlanan yaptırım nedeniyle bu cezayı da alan hekimler mesleklerine ara vermektedirler.
Çözüm: TCK 53/6 dan muaf tutulmalıdırlar. Bunun için de TCK 53/6 maddesinde değişiklik yapılması gerekir.
TCK m.53 - (6) - Belli bir meslek veya sanatın ya da Trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.
7-Hekimlerin sorumlu oldukları tazminat miktarları asgari ücret ile orantılı olarak artmakta ancak bu tazminatı ödeyecek olan tıbbi kötü uygulamalara ilişkin mali sorumluluk sigortası üst limitleri değişmemektedir. Bu da limitin üzerindeki miktarın hekimler tarafından ödeneceği anlamı taşımaktadır.
Çözüm: Hekimler Zorunlu Sigortalarını yaptırmadan ne kamuda ne de özel sektörde çalışmaya başlamalarına izin verilmemelidir. Mevcut olan ve hiç uygulanmamış 5000 TL'lik idari para cezası uygulanmalıdır. İşe başlama evraklarına zorunlu sigorta yapıldığına dair evrak da eklenmelidir.
TKUİMSS miktarları her yıl asgari ücrete gelen zam oranı kadar artırılmalıdır. Primler de bununla beraber artmalıdır. Çok az hekimin uyguladığı Tamamlayıcı Mesleki Sorumluluk Sigortaları da devreye alınmalı ve primleri de kurum ya da kişiye eşit oranda bölünmelidir. Zorunlu sigortaya oranla 6-7 kat daha yüksek prim gerektiren bu sigorta çeşidi ülkemizde şu anda sadece iki sigorta şirketince yapılmalıdır.
Bunun üzerinde tazminat gereken durumlarda Sağlık Bakanlığı ve SGK tarafından sunulan hizmetlerden hasta başına sadece 25 kuruş ek ücret alınması ile yılda yaklaşık 96 Milyon TL lik bir havuz oluşacak ve kalan para buradan karşılanabilecektir. Ülkemizde kişi başına sağlık kuruluşlarına başvuru sayısı 6-8/yıl olduğu bilindiğinde nüfus da 80 Milyon kabul edilirse toplam muayene sayısı 480-640 Milyon kişi başı 20 kuruş alınırsa toplamda 96-128 Milyon TL kadar havuza para aktarılacaktır.
8-Hekimlerin taksirle ölüm ya da yaralanma ile suçlandıkları davalarda dava Yargıtay’a gidemediğinden birçok yanlış kararlar çıkmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarında kasten olmadıkça hekimlerle ilgili tıbbi kötü uygulama davalarında ceza yolunun kullanılmamasını tavsiye etmektedir[2].
Çözüm: TCK nın 85. Maddesine şu fıkra eklenmiştir: Tıbbi müdahaleden kaynaklanan eylemlerde sağlık çalışanının ağır kusurlu olduğu ve ölümün de bu kusurdan kaynaklandığı kesin olarak tespit edilirse bu maddenin birinci fıkrası uygulanır. TCK m. 85/3
[1] Dava, doktorun yanlış teşhis ve tedavi sonucu ölüme sebebiyet vermesi nedeniyle tazminat talebine ilişkindir. Somut olayda, hükme esas alınan Adli Tıp Genel Kurulunun 29.1.2004 tarihli raporunda, davalı doğum ve kadın hastalıkları uzmanı Dr. A.’nın, davacının annesi olan S.’nin doğum sonrası takibinde özensiz ve dikkatsiz davrandığı, kontrolleri sırasında başlamış olan enfeksiyona yönelik bir tedaviye başlamadığı, bu nedenle olayda 2/8 oranında kusurlu bulunduğu açıklanmıştır. Raporda her ne kadar davalı hastanenin kusuru bulunmadığı belirtilmiş ise de davalı hastane, çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediğinden doktor ile aynı oranda kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Dosya içindeki raporlarda davacının bir kusurundan söz edilmemektedir. Tüm bu açıklamalar ışığında, taraflar arasındaki uyuşmazlık vekalet aktinden kaynaklandığına, davalıların her türlü özen gösterme borcu olup, en hafif kusurundan bile sorumlu bulunduğuna göre, zararın tamamından sorumlu tutulmaları gerekirken, maddi zarar hesabında kusur oranına göre indirim yapılmış olması usul ve yasaya aykırıdır.
13.HD.08.07.2005, E. 2005/3645 K. 2005/11796
[2] Hilmi Düzgüner Başvurusu; Başvuru Numarası: 2014/9690, Karar Tarihi: 11/5/2017; m.48. Devletin maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin “etkili bir yargısal sistem kurma”ya ilişkin bir yönü de bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54). Buna göre fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük, her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59)
Av. Cengiz Bayram, MD, LLM
Hekimlerle Hukuksal Dayanışma Derneği
Kurucu ve Yönetim Kurulu Başkanı
İletişim: sedefkarsedefyahoo.com
Cell: 0532 254 03 59
Sağlık Aktüel - www.saglikaktuel.com
YASAL UYARI: Yayınlanan köşe yazısı/haberin tüm hakları Sağlık Aktüel’e (www.saglikaktuel.com) aittir. İzin alınmadan aktif bağlantı kurulsa bile içerik kullanılamaz. Yapılan alıntılar için 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 36. maddesi uyarınca yasal işlem uygulanacaktır.