Türk Dişhekimleri Birliği Hukuk Bürosu "Tam Gün Yasası’nın Anayasa Mahkemesinde kısmen iptali" ile ilgili oluşan tereddütleri gidermek için konuyla ilgili sorular ve cevaplar yayınladı.
Tam Gün Yasasının Kısmen İptal Edilmesi Üzerine Sıkça Sorulan Sorular
1. “Tam Gün Yasası”nın Anayasa Mahkemesinde kısmen iptal edilmesinden sonra kamu görevlisi dişhekimlerinin, bu görevlerinin yanı sıra özel dişhekimliği yapmaları da mümkün mü?
Bilindiği üzere 5947 sayılı Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun bazı hükümleri, CHP’nin iptal başvurusu üzerine, Anayasa Mahkemesinde görüşülmüştür.
Anayasa Mahkemesi, 5947 sayılı Yasa’nın çalışma sınırlamalarını üniversite öğretim üyeleri bakımından tartışmasız biçimde kaldırdı: 5947 sayılı Yasa ile değiştirilen 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler.” hükmü Anayasa Mahkemesinin 15.7.2010 tarih ve 2010/29 E. 2010/90 K. sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
Devlet Memurları bakımından ise dava konusu edilen hükümlerle sınırlı olarak karar verilmiştir. 5947 sayılı Yasa ile 1219 sayılı Yasanın 12. maddesi değiştirilmiştir. Bu maddede dişhekimlerinin çalışma alanları üç ayrı kast / kategori biçiminde belirlenerek bunlar arasında geçiş yasaklanmıştır. Söz konusu kategoriler genel olarak kamu kurumları ile SGK ile anlaşmalı ve anlaşmasız kuruluşlar şeklinde belirlenmiş; dişhekimlerinin bunlardan sadece birindeki sağlık kuruluşunda görev yapabileceği düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi söz konusu maddede “..bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresini iptal etmiştir. Bu iptal kararıyla madde “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki … sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir” halini almış, çalışmanın bentlerle sınırlı yürütülebileceğine ilişkin kural ortadan kalkmıştır. Anayasa Mahkemesi bu hükme ilişkin Kararında ayrıca yürürlüğün durdurulmasına da karar vererek Yasa hükmünün yürürlüğe girmesiyle doğabilecek, giderilmesi olanaksız zararların da önüne geçmiştir
Devlet memuru olarak görev yapan dişhekimlerinin ikinci bir yerde çalışmalarını yasaklayan düzenleme 2368 sayılı Yasanın 3. maddesindeki “Birinci maddede belirtilen tazminat hakkından yararlanan personel resmi ve özel herhangi bir müessesede maaşlı, ücretli veya sözleşmeli olarak mesleki görev alamazlar, hariçte serbest olarak sanat ve mesleklerini icra edemezler; çalıştıkları kurumlardan bu Kanunda veya 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 1765 sayılı Üniversiteler Personel Kanununun değişik 16`ncı maddesinin 3 üncü fıkrasında fıkra hükümlerine uymak koşuluyla belirtilen ödemeler dışında mesleki ek gelir sağlayamazlar.” hükmü iken aynı Yasa’nın 4. maddesinde bunun istisnası düzenlenmiş; kamu görevinin yanı sıra özel çalışma yapılabilmesinin koşulları belirtilmiştir. Anılan Yasa’nın tamamı 5947 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılmış; bu hüküm CHP tarafından dava konusu edilmemiştir.
5947 sayılı Yasa ile 2368 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılıp kamu görevlisi dişhekimlerinin sadece kamuda görev yapmalarını temin için 1219 sayılı Yasanın 12. maddesindeki düzenlemede yasak hükmü getirilmiş; bu yasak Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmekle kamu görevlisi dişhekimlerinin bu görevlerini tam olarak yerine getirdikten sonra özel çalışmalarını, mesela muayenehane açmalarını, yasaklayan bir yasa hükmü kalmamıştır.
Sağlık Bakanlığı, yaptığı açıklamalarla kamu görevlisi diş tabiplerinin resmi görevlerini yaptıktan sonra özel çalışabilmelerinin de mümkün olduğuna ilişkin görüşlere katılmadığını, 657 sayılı Yasa’nın 28. maddesindeki yasak düzenlemesinin serbest ya da ücretli bütün özel dişhekimliklerini de kapsadığını ifade etmekte; 5947 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesiyle, özel çalışmasını sonlandırmayan kamu görevlisi diş tabipleri hakkında disiplin işlemi yapılacağını öne sürmektedir.
Her ne kadar 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı başlıklı 28. maddesinin Devlet Memuru dişhekiminin kamu görevi dışında özel çalışmasını yasakladığı iddia edilmekte ise de anılan madde hükmü çok sınırlı bir yasak düzenlemesi yapmıştır: “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar.” Bu düzenlemenin istenen yasağı sağlamaya elverişli olmaması sebebiyle 1980 yılında 2368 sayılı Yasanın 3. maddesi, 2010 yılında da 5947 sayılı Yasa’nın 7. maddesiyle özel yasaklama getirilmiştir.
Yinelemek gerekirse 2368 sayılı Yasanın 5947 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılması, 5947 sayılı Yasanın 7. maddesiyle getirilen yasak hükmünün de Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesiyle bu alanda yasaklayıcı bir yasal düzenleme kalmamıştır.
Kurum diş tabipleri ile 4/B’lilerin durumu nedir?
Yukarıdaki yorumlar kurum diş tabipleri bakımından da aynı şekilde geçerlidir. Ancak 657 sayılı Yasının 4. maddesinin (B) bendine göre, sözleşme ile istihdam edilen ve sözleşmelerinde başka bir iş yapmaları açıkça yasaklanmış olan diş tabiplerinin kamu görevinin yanı sıra özel çalışmalarına olanak bulunmamaktadır.
2. 5947 sayılı Yasa ile birden çok özel sağlık kuruluşunda çalışmak mümkün mü?
5947 sayılı Yasa ile 1219 sayılı Yasanın 12. maddesi değiştirilerek üç kast oluşturulup bunların birbirleriyle birleşmeleri yasaklanarak kendi içlerinde birden çok sağlık kuruluşunda çalışmanın mümkün olduğu düzenlenmiştir. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi Kararıyla kastlar arasında geçiş de serbest bırakılmıştır. Bu durumda SGK ile anlaşmalı ya da anlaşmasız birden çok özel sağlık kuruluşunda dişhekimi olarak çalışmanın önünde yasal bir engel kalmamıştır. Ancak, söz konusu madde uygulamasına ilişkin esasların Sağlık Bakanlığı tarafından çıkartılması gereklidir.
3. 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 28. maddesindeki yasağın yaptırımı nedir?
Söz konusu ticaret yasağının yaptırımı aynı Yasanın 125. maddesinin (D) bendinin (h) alt bendi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması cezasıdır. Söz konusu yasal düzenleme uyarınca Geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan ve iyi veya çok iyi derecede sicil alan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanı uygulanabilir; verilen disiplin cezasının sicilden silinme süresi içinde aynı fiilin tekrar işlenmesi halinde ise bir derece ağır ceza verilir
Ticaret yasağına aykırı davranan bir memurun geçmiş sicilleri çok iyi ise kademe ilerlemesinin durdurulması yerine aylıktan kesme cezası verilebilecektir. Aylıktan kesme ya da kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının sicilden silinme süresi 10 yıldır. Bu süre içinde memur, ticaret yasağına aykırı bir eylemde daha bulunursa bir derece ağır olan ceza verilebilecektir. Buna göre ilk verilen ceza aylıkta kesme cezası ise ikincisi kademe ilerlemesinin durdurulması, ilk verilen ceza kademe ilerlemesinin durdurulması ise Devlet memurluğundan çıkarma cezası verilebilecektir.
4. Uzun zamandır Devlet memuru olarak çalışmakta iken 30 Temmuz’da istifa edip özel çalışmaya başlarsam memur olarak çalıştığım döneme ilişkin haklarım saklı kalır mı?
Devlet memuru diş tabibi olarak çalışılan süreler emekli olabilmek için gerekli olan zamanın hesaplanmasında dikkate alınacağı gibi her hizmet yılı için bir aylık ücret tutarındaki emekli ikramiyesi de ayrıca ödenir. Bir başka anlatımla kamu hizmetinde geçen sürelere ilişkin haklar özel çalışmayla birleştirilerek elde edilmiş olan haklar korunur.
5. Devlet memuru diş tabibi olarak çalışmanın yanı sıra yürüttüğümüz muayenehanemizi 31 Temmuz itibariyle kapatmamız zorunlu mudur?
5947 sayılı Yasa ile bu yönde bir zorunluluk getirilmiş ise de Anayasa Mahkemesi kararıyla Devlet memuru diş hekiminin mesai saatleri dışında mesleğini muayenehanesinde yürütmesini yasaklayan bir hüküm bulunmadığı, dolayısıyla anılan Yasanın yürürlüğe girmesi sebebiyle muayenehanelerin kapatılmasının da zorunlu olmadığı düşünülmektedir.
6. Muayenehanemi 31 Temmuz itibariyle kapatıp daha sonra açmayı talep edebilir miyim?
Kamu görevlisi dişhekimlerinin muayenehanelerini 31 Temmuz’a kadar kapatıp ardından muayenehane açmak için yaptıkları başvurunun Bakanlık tarafından reddi üzerine, bu işlemin iptali için dava açmaları; bu suretle, kamu görevi sürerken muayenehane de açılabilmesinin tartışılacağı hukuksal süreci başlatmaları mümkündür.
7. Sağlık Bakanlığı, Devlet memuru dişhekiminin muayenehanesini 31 Temmuz’dan sonra kapatabilir mi?
Muayenehanelerin açılması 1219 sayılı Yasa’nın 36. maddesine göre İl Sağlık Müdürlüğüne bildirim esasına tabidir. 1999 yılında çıkartılan Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte ise izin esası benimsenmiş; dişhekiminin İl Sağlık Müdürlüğüne başvurması, bu başvuru değerlendirilerek çalışma izin belgesi verilmesi gereği düzenlenmiştir. Adı geçen Yönetmelikte, özel kanunlarına göre serbest meslek icra etmek yetkisi bulunan diş hekimleri dışında diş hekiminin sağlık kuruluşunda çalışamayacağı ve çalıştırılamayacağı düzenlenmiş; bu durumun saptanması halinde düzeltilmesi için 5 gün süre verileceği de belirtilmiştir.
Bu Yönetmelik hükümlerine göre, kamu görevlisi diş hekiminin muayenehanesi Bakanlık tarafından denetlenip dişhekiminin serbeste meslek icra etme yetkisi bulunmadığından bahisle gerekli süreler verildikten sonra, çalışma izin belgesinin iptaliyle muayenehanenin kapatılması cihetine gidilebilir.
Bu yöndeki bir uygulama, 5947 sayılı Yasa düzenlemesi ve bunun bir kısım hükümlerinin iptaline dair Anayasa Mahkemesi kararının tümüyle yanlış yorumlanması sonucunda ortaya çıkabilir. Ayrıca, 1219 sayılı Yasanın açık düzenlemesindeki beyan esasından yönetmelikle izin esasına geçilmesi de başka bir hukuka aykırılıktır.
Muayenehanesi bu şekilde kapatılan bir dişhekiminin derhal idare mahkemesinde dava açarak işlemin yürütmesinin durdurulmasıyla iptalini talep etmesi gereklidir. Bu davanın kazanılmasından sonra, muayenehanenin kapatılması sebebiyle uğranılan zararın tazmini için gerekli hukuksal girişimin yapılması da önerilir. Ayrıca, hukuksal düzenlemelerin gereğine aykırı biçimde muayenehaneni kapatılmasına karar veren memurların Türk Ceza Yasası’nda düzenlenmiş olan görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri dikkate alınarak haklarında suç duyurusunda bulunulup cezalandırılmalarının talep edilmesi de yerinde olacaktır. Söz konusu süreçlerde, Türk Dişhekimleri Birliği Hukuk Bürosu da istenen hukuksal desteği meslektaşlarımıza verecektir.