Ahmet Ünlü / Yeni Şafak

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125’inci maddesinde devlet memurlarının yüz kızartıcı ve utanç verici davranışlarının memuriyetten çıkarma cezasını gerektirdiği belirtilmesine rağmen yüz kızartıcı ve utanç verici davranışların neler olduğu belirtilmemiştir. Bu yazımızda Adli ve İdari Yargının yüz kızartıcı ve utanç verici davranışlara nasıl yaklaştığını açıklamaya çalışacağız.

İdare Mahkemesi yüz kızartıcı ve utanç verici davranışa nasıl yaklaşıyor

Danıştay 5. Dairesi’nin Esas No : 2016/18117 ve Karar No : 2017/24013 No’lu Kararı’nda mevzuatta açıkça belirlenmeyen yüz kızartıcı suçların neler olduğunun, yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanması gerektiğine karar vermiştir. Ankara Batı Adliyesi’nde zabıt katibi olarak görev yapmakta iken emekli olan davacının, 657 sayılı Kanun’un 125/E-g. maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Yüksek Disiplin Kurulu kararı, Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 13.12.2013 tarihli ve E:2013/66, K:2013/1911 sayılı kararıyla; davacının mesleğini yaparken elde ettiği bilgileri suç örgütü zanlılarına aktardığı eylemine ilişkin olarak 657 sayılı Kanun’un 125/E-g. maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası hukuka uygun bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi yüz kızartıcı ve utanç verici davranışa nasıl yaklaşıyor

657 sayılı Kanun’un 125/E-g maddesinde; “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” fiili “Devlet memurluğundan çıkarma” cezasını gerektiren fiil ve hâller arasında sayılmıştır. Anılan yasa hükmü ile ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi’nin 16.1.2014 tarihli ve E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararında; 657 sayılı Kanun’un 125/E-g maddesinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmedilmiş olup, kararın gerekçesinde özetle; dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin imkansız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmadığı, fıkrada genel bir belirleme yapılmadığı, disiplin cezası gerektiren hareketlerin, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak derecede yüz kızartıcı ve utanç verici olması gerektiği düzenlenerek çerçevesinin çizildiği, kaldı ki, itiraz konusu kural dayanak alınarak tesis edilen idari işlemlere karşı yargı yolu açık olup belirsiz olduğu ileri sürülen kavramlar ve bu kavramların belirttiği hareketler yargı kararları yoluyla da somutlaştırıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olmadığı, ... İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesinin güç olduğu, kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 38. ve 128. maddelerine de aykırı olmadığı vurgulanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu yüz kızartıcı ve utanç verici davranışa nasıl yaklaşıyor

Konuya ilişkin olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2.7.1996 tarihli ve E:1996/3-144, K:1996/171 sayılı kararında, “Yüz kızartıcı suç”un, yasalarda tanımlanmadığı ve tek tek sayılmadığı, toplumun yapısına göre zaman zaman değişikliğe uğrayan bu suçların tek tek sayılmasının olanaksız olduğu, “...gibi yüz kızartıcı suçlar” denildiğinde maddede sayılmamış olan diğer yüz kızartıcı suçların neler olduğunun yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanacağı belirtilmiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu yüz kızartıcı ve utanç verici davranışa nasıl yaklaşıyor

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 12.11.2014 tarihli ve E:2012/482, K:2014/3992 sayılı kararında, “Burada yer verilen ‘gibi yüz kızartıcı suçlar’ ibaresindeki “gibi” sözcüğü, yüz kızartıcı suç olarak anılan Kanunda sayma yoluyla belirtilen “Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas suçlarından biri”ni ifade etmek üzere kullanılmıştır. Aksi yorumla, “gibi” sözcüğünün, “sayılanlara benzer suçları” ifade ettiğinin kabul edilmesi, Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrası ile 657 sayılı Kanun’un 18. maddesi uyarınca memurların memurluklarının sona erdirilmesine ilişkin durumların bizzat kanunda düzenlenmesi gerektiğine ilişkin memur güvencesine aykırı olduğu gibi; idarelere, kanunda gösterilen suçlar dışında benzer suçların yüz kızartıcı suç sayılması konusunda, ölçütleri belirsiz, geniş bir takdir yetkisi tanınması sonucunu da doğurabilecektir” ifadelerine yer vererek, 5525 sayılı Kanun’da sayma yoluyla belirtilen eylemler arasında yer verilmeyen “intihal” fiilinin yüz kızartıcı suç olarak kabul edilemeyeceğine ve bu fiile dayanılarak verilmiş dava konusu disiplin cezasının, nitelik itibarıyla 5525 sayılı Kanunun kapsamına girdiğine karar vermiştir.

Ancak, İdari Dava Daireleri Kurulu 4.3.2013 tarihli ve E:2009/652, K:2013/751 sayılı bir diğer kararında; “cinsel taciz ve sarkıntılık” fiili nedeniyle hakkında kamu görevinden çıkarma cezası verilen davacının fiilinin, 5525 sayılı Kanun’da sayılan suçlardan olmamasına rağmen şeref ve haysiyet kırıcı suçlar kapsamında olduğu, dolayısıyla 5525 sayılı Kanun ile öngörülen disiplin affından faydalanacak disiplin cezaları kapsamında bulunmaması nedeniyle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar veren İdare Mahkemesi’nin ısrar kararını onamıştır. Görüldüğü üzere, bu konudaki tartışmalar ve görüşler çeşitlilik arz etmekle birlikte, yüz kızartıcı suçların neler olduğunun, yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanması daha uygun olacaktır.

Davacının Ankara Batı Adliyesi’nde zabıt katibi olarak görev yaparken 29.4.2011 tarihinde emekli olduğu, görevde olduğu döneme ilişkin olarak Ankara’da çalıntı araçları satarak dolandırıcılık faaliyeti yapan ve yargılanan … ile görüşmelerinin olduğu, …’ye ilişkin iletişim tespiti yapılırken davacının da konuşmalarının kayda alındığı, göreviyle ilgili sırları açığa çıkardığı, mahkeme dosyalarıyla ilgili bilgileri …’ye bildirdiği iddiasıyla hakkında soruşturmaya başlandığı ve görevden uzaklaştırıldığı, disiplin amirinin Adalet Komisyonu Başkanlığı’na sunduğu soruşturma raporuyla davacı hakkında “Disiplin cezası verilmesine yer olmadığı” kararı verilmesi yönünde düşünce beyan edildiği, davacının 657 sayılı Kanun’un 125/E-g. maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılması teklifi hakkında Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu ise ilgilinin 125/E-g. maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Öte yandan, davacı hakkında Ankara Batı 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2012/219 esas sayılı dosyasında “Suç işlemek amacıyla kurulan örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte yardım etmek ve göreve ilişkin sırları açıklamak” suçundan yargılandığı ve davanın hala derdest olduğu görülmektedir.

İncelenmekte olan uyuşmazlıkta, davalı idarece işlemin sebep unsuru olarak gösterilen fiillerin, “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” hükmü kapsamında görülerek dava konusu disiplin cezasının verildiği anlaşılmakta ise de davacının sübut bulan; dava dosya bilgilerinin yetkili olmayan kişilere açıklanması şeklindeki fiilinin memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak suçu olarak nitelendirilmesi mümkün olmamıştır. Ancak devlet memuru sıfatına, vakarına ve bulunduğu görevin hassasiyetine uygun hareket tarzı içinde değerlendirilmesi mümkün olmayan fiillerinin de cezasız bırakılmaması gerekmektedir.

Danıştay, ceza ölçülülük ilkesine uygun olmalı diyor

Bununla birlikte, disipline konu eylemler ile yaptırımlar arasında adil bir dengenin gözetilmesi de hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Eylem ile yaptırım arasında bulunması gereken adil denge “ölçülülük ilkesi” olarak da adlandırılmakta ve bu ilkenin alt ilkelerini de elverişlilik, zorunluluk ve orantılılık ilkeleri oluşturmaktadır. “Elverişlilik ilkesi”, öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “zorunluluk ilkesi” öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu olmasını ve “orantılılık ilkesi” ise, öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken orantıyı ifade etmektedir. İdareler, kamu görevlileri hakkında disiplin cezasını tayin ve takdir ederken, suç ve ceza arasındaki hassas dengeyi gözetmesi gerekmektedir. Disiplin cezası vermeye yetkili olan organlar, mevzuata bağlı kalmakla birlikte, evrensel hukuk normlarından olan ölçülülüğün alt ilkeleri olan elverişlilik, gereklilik ve orantılılık unsurlarını da göz önünde bulundurmalıdır. Bu durumda, davacının yukarıda belirtilen ve sabit olan fiilleriyle ölçülü bir ceza ile cezalandırılması gerekir iken, devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.