DANIŞTAY TAM GÜN KARARI İLE BİR İLKE İMZA ATMIŞ OLDU

31 Temmuz 2010 günü yürürlüğe girecek olan Tam Gün Kanunu konusunda Sağlık Bakanlığı’nın ortada dava konusu bir idari işlemi, eylemi yokken, web sayfasındaki basın açıklaması dava konusu kabul edilerek yürütmenin durdurulması ülke tarihinde ilk defa oluyor.

ALİ TEZEL'İN YAZISI

Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi Başkanlığı tarafından Danıştay Beşinci Daire Başkanlığı’na, Sağlık Bakanlığı’nın internet sitesinde 16.7.2010 tarihinde yayımlanan “Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması” ile 5947 Sayılı Yasa ve bu yasa hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararına göre, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm doktorların muayenehane açmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı ve bu uygulamanın 30 Temmuz 2010’dan itibaren başlayacağının duyurulmasına ilişkin işlemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını isteyen bir dava açıldı. Davayı kabul eden Danıştay 5’inci Dairesi, 2010/4406 sayılı ve 21.07.2010 günü Sağlık Bakanlığı’ndan savunma gelinceye kadar yürütmeyi durdurdu. Bakanlığa da savunmasını vermek için 15 gün süre tanıdı.

ÜLKE TARİHİNDE BİR İLK

Bir bakanlığın herhangi bir idari işlem ve eylemi yok iken bir yasayı yorumlayan basın açıklamasının dava konusu olarak Danıştay’ca kabul edilmesi, ülkemizde bir ilktir ve bence bir hukuk katliamıdır. Öte yandan, davaya esas karar incelendiğinde bir yorum davası olarak da kabul edilebilir ama ülkemizde hiçbir yargı merciinde yorum davası açılamaz
ve kabul edilemez.

Hatta, Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 2005/208 esas sayılı kararında da ayrıntılı olarak belirtildiği üzere, “İdari yargıda ‘tespit’ ve ‘yorum’ davası adı altında dava türleri bulunmadığından, herhangi bir iptal talebi bulunmaksızın sadece söz konusu yönetmelik değişikliğinin, Anayasa’ya, yasalara ve yargı kararlarına uygun olup olmadığının tespitinin ve yorumunun yapılması isteminin incelenmesine olanak bulunmadığı” gerçeği karşısında sadece bir basın açıklamasından yola çıkılarak dava kabul edilmesi ve yürütmeyi durdurma kararı verilmesi de hukuka uygun değildir. Şimdi yürütmesi durdurulan basın açıklaması mıdır yoksa Tam Gün Yasası mıdır sorusuna da Danıştay’dan birilerinin cevap vermesi gerekir.

Danıştay, önceki kararlarıyla da çelişti

Daha önceki yıllarda Danıştay, Tam Gün benzeri uygulamalarda başka kararlar vermişti. Mesela, Tıp Doktoru-Hukukçu Erkim Göçmen’in hatırlattığı üzere, “Danıştay 5. ve 12. dairelerinin müştereken verdiği 24.11.1999 günlü, E.1998/4691, K. 1999/3822 sayılı kararı (Bakınız Danıştay Dergisi, Sayı 109) ile SSK klinik şefleri, şef yardımcıları için TAM GÜN kararı çıktığında idareyi haklı bulmuş ve demişti ki: “2368 sayılı kanun (...) özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanların, istemleri halinde serbest olarak çalışmalarına olanak sağlamakla birlikte İDAREYİ BU KONUDA ZORUNLU YETKİ İÇİNE ALAN BİR NİTELİK TAŞIMAMAKTADIR.”

Yani Danıştay, “Kısmi zamanlı çalışma kanunu yürürlükteyken bile bu kanun idare açısından bağlayıcı değil” diyordu.

Tam Gün’de Danıştay’ın görmek istemedikleri

Henüz Sağlık Bakanlığı’nın savunması ortada yok ama Tam Gün basın açıklamasının yürütmesinin durdurulması davasındaki kararında Danıştay 5’inci Dairesi’nin, 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un Tam Gün Yasası ile değişik 12’nci maddesinde görmek istemediği, yorumlamaktan kaçındığı yerler de var. İlgili 12’nci maddesinde şöyle denilmektedir: “Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkân ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur. (Değişik fıkra: 21/01/2010 - 5947 S.K./7. md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

BİRDEN FAZLA KURUMDA ÇALIŞABİLİR
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) SGK ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası. (Değişik fıkra: 21/01/2010 - 5947 S.K./7. md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir.

KAMU ÇALIŞANI YİNE KAMUDA ÇALIŞABİLİR

Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve SGK’dan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeliler de dahil mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler, işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığı’nca belirlenir.”

Danıştay, maddenin üçüncü fıkrasının ilk cümlesi olan, “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir” hükmünü ise görmezden gelmiştir. Bu bende göre,

1- Kamuda çalışanlar sadece kamuda birden çok yerde
2- SGK ile sözleşmeli özel hastanelerde çalışanlar, SGK ile sözleşmeli birden çok özel hastanede
3- SGK ile sözleşmesiz hastanelerde çalışanlar, birden çok sözleşmesiz hastanede veya muayenehanelerinde çalışabilirler.

[email protected]
ALİ TEZEL