14.08.2021 tarihi itibariyle 1 doz aşı yaptıranlar 43.704.072, 2 doz aşı yaptıranlar 32.406.947 ve üç doz aşı yaptıranlar 6.510.396 kişidir. Tam anlamıyla bağışıklığın sağlanması için 2 doz aşı gerekmekte ve bu 2 doz aşıyı yaptıranların oranı an itibariyle %53 civarındadır.
Sağlık Bakanımızın 14.08.2021 tarihli Tweet ile görüyoruz ki ilk doz aşısını yaptırmayanların sayısı 18.313.689 kişidir. Hal böyle olunca da;
► “Yüz yüze iş ortamlarında bulunan aktif çalışanlardan “aşı olmamayı” tercih edenler için işverenler neler yapabilir, aşı olmayanların iş sözleşmeleri fesih edilebilir mi?”
Sorusunu işverenler de bu aralar sıklıkla tarafımıza sormakta… Kanaatimce;
1. Vücut bütünlüğünün bozulması için “rıza” şart…
Anayasanın 17’nci maddesi açık bir şekilde “kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz” diyerek aşı konusunda hastanın rızası dışında bir hukuka uygunluk hali daha oluşturmuştur ki o da yasama erki tarafından yapılacak kanuni düzenlemelerdir. Özetle kişinin rızası şart, sadece kanuni düzenlemeler yapılarak bu şart yok sayılabilir.
2. Ülkemizde zorunlu aşı uygulaması yok…
Bebeklik dönemi aşıları da dâhil olmak üzere ülkemizde zorunlu aşı uygulaması bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi 2015 yılında vermiş olduğu kararında 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu kapsamında zorunlu aşı uygulamasına kanuni dayanak teşkil edecek bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle bebeklik dönemi aşılarının yaptırılmasında ailelerin zorlanamayacağına hükmetmiştir. Söz konusu karar neticesinde şu an ülkemiz genelinde bebeklik aşıları da dahil zorunlu aşı uygulaması bulunamamaktadır. İlgili kararda Anayasa Mahkemesi açık bir şekilde Anayasa’nın 17’nci maddesi uyarınca kanuni düzenlemenin zorunluluğuna işaret etmiştir.
3. İşverenler işçilerin iş akitlerini fesih edebilir mi?
Öncelikle belirtilmesi gereken husus 4857 sayılı İş Kanunu işçinin iş akidinin fesih durumlarını kurala bağlamıştır. İşçinin iş akdi ya İş Kanunu md 18 uyarınca geçerli fesih sebebine dayanılarak kıdem, ihbar tazminatının ödenmesi koşuluyla ya da md 25 uyarınca haklı fesih nedenine dayanılarak tazminatsız şekilde feshedilebilir.
4. Covid-19 Aşısı olmayan çalışanların iş akdi haklı nedenle fesih edilebilir mi?...
Şu husus çok net ki işçinin aşı yaptırmaması nedeniyle iş akdi haklı nedenle fesih hükümlerine dayanılarak tazminatsız şekilde feshedilemez. Bunun nedeni ilgili madde kapsamında fesih nedenlerinin sayılması ve aşı yaptırılmamasının haklı fesih nedeni olarak görülmemesidir. Zaten kanuni bir düzenleme ile Covid 19 aşısı yaptırılmamasının haklı fesih nedeni olduğu İş Kanunun 25’inci maddesine eklense bile ilgili madde hükmünün Anayasaya ve vücut dokunulmazlığına da aykırı olacağı açıktır. Bu sebeple işveren işçinin iş akdini işçinin aşı yaptırmaması nedeniyle tazminatsız bir şekilde feshedilemeyeceğine kanaatim olup hususun hukuk platformlarında farklı yorumlanması da değerli katkılardır.
5. Covid-19 Aşısı olmayan çalışanların iş akdi geçerli nedenle fesih edilebilir mi?...
Uygulanmakta olan yasal mevzuatlar gereği hiç kimse aşı olmaya zorlanamaz. Bu tip bir zorlamanın vücut bütünlüğüne ve Anayasaya aykırı olacağı açıktır. Ayrıca İş Kanunu md 18 incelendiğinde iş güvencesi kapsamındaki işçinin iş sözleşmesi ancak “işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan” nedenlere dayanılarak feshedilebilir.
İşte tam da bu nokta da işverenin de haklı olabileceği kırılım noktası oluşturan kritik hususlar var mıdır diye farklı mevzuat düzenlemelerine bakmak aydınlatıcı olabilir.
6. Covid-19 Aşısı olmayan çalışanlar için kritik noktalar…
Çalışanlar, yaptığı işin niteliği gereği diğer işçilerle veya müşterilerle sürekli iletişim halinde olması gereken kimselerdir. Çalışma ortamında sıkı ve yakın bir çalışma ilişkisi söz konusuysa, burada işverenin, işçisini aşıya teşvik etmesi de, toplumsal bağışıklığa ulaşmak adına değerlidir. İşverenler, “çalışma ortamındaki sağlığın korunmasından” 6331 sayılı kanun ile sorumlu tutulmuştur. Ayrıca 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 19. Maddesinin 1. fıkrasında “Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür” hükmüne yer vermiştir.
Covid-19 tüm dünyada ölümlere sebebiyet veren bulaşıcı bir hastalıktır ve uluslararası seyahatlere bile Covid-19 negatif PCR testi ve/veya aşılı olduğunun ispatına göre izin verilmektedir. Ülkemizde de Covid-19 bulaşıcılığı devam etmekte, halen hastanelerde yatan veya yoğun bakımda bulunan Covid-19 hastalarının çoğunlukla aşısız olan kişilerden oluştuğu açıklamalarının Sağlık Bakanlığı, Bilim Kurulu ve daha birçok tıp otoritesince kanıta dayalı açıklandığı gerçeği de aşikârdır. Yine İşyeri Hekimlerinin işyerlerinde; “bulaşıcı hastalıkların kontrolü için yayılmayı önleme ve bağışıklama çalışmalarını sağlamak” görevleri arasındadır.
Ve aynı kanunun 22. Maddesinde İş Sağlığı Ve Güvenliği Kurulu tanımlanmış olup 50 ve üzeri çalışan olan işyerlerinde, “İşveren, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına uygun kurul kararlarını uygular” hükmüne yer vermiştir.
Tıbbi gerçeklerin, 6331 sayılı kanunun 19. Maddesi hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde; çalışılan iş koluna göre İşyeri Hekimi ve İşyeri İş Sağlığı Kurullarınca değerlendirildikten sonra “aşı olunmasının iş sağlığı ve güvenliği tedbiri” kararı olarak yayınlanması ile sürecin işleyişi de farklı olabilir. “Aşısız çalışanlara” ile “aşı olunması” ile ilgili tedbirlerin tebliği neticesinde, aşı olmayanlara insan teması olmayacağı başkaca iş verilmesi, uzaktan çalışma, yıllık izin vb gibi imkânların değerlendirilmesine rağmen hala çalışanın “aşı olmamayı tercih etmesi” durumunda ücretsiz izne çıkarılması; böyle bir imkan olmaması halinde ise geçerli feshin son çare olması hallerinde, yani İş Kanunu ile tarif edilen tüm çözüm yollarının tükenmesi neticesinde, işverence alınan iş akdi fesih kararlarının, hukukun içtihatlarında nasıl şekilleneceği ise şu an bilinmemektedir.
Tamda bu noktadan bakınca ve 1519 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu md 72 incelendiği vakit bu duruma bir istisna getirildiği görülecektir. 1519 sayılı Kanunun 72’nci maddesi ile aynı kanunun 57’nci maddesi ile sayılan salgın hastalıkların meydana gelmesi halinde aşı tatbikinin mümkün olduğunu ifade etmektedir.
Halen Covid-19, 1519 sayılı kanun 57’nci maddesine Covid 19 hastalığının da dahil edilerek Covid 19 aşısının yaptırılması zorunlu hale getirilmese de belki de toplumsal bağışıklığa ulaşmak için kısa vakitte getirilebilir. İşte bu durumda Covid 19 aşısının zorunlu aşı kapsamına alınmasının Anayasal özgürlüklere aykırılık teşkil edip etmeyeceği kanaatindeyim.
Anayasanın 17/2 maddesi incelendiğinde de “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında” kişinin vücut dokunulmazlığına dokunulamayacağı ifade edilmektedir. Yine Anayasanın 13’üncü maddesi ile temel hak ve özgürlüklerin ancak özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabileceği belirtilmektedir. Kanunla yapılacak düzenlemeler sonrasında işverenler aşı yaptırmayan işçilerin iş akitlerini İş Kanunu md 18’e dayanarak geçerli bir şekilde feshedebileceklerdir.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu md 4 ile işverene, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü getirilmiştir. Bu yükümlülük kapsamında da işveren işletmenin ve diğer işçilerin sağlığını tehlike altına sokan işçinin iş sözleşmesini feshetme hakkına sahip olacaktır.
Bu noktada aşılama oranını arttırmak için görev, kanun yapıcılara, STK’lara ve meslek odalarına düşmektedir. Belki de STK’lar, meslek kuruluşları önerilerimizi tartışır ve muallaktaki bu durum bir yasal düzenleme ile sonuca ulaşır.
Kaynakça
1. https://covid19.saglik.gov.tr
2. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, 11/11/2015 tarihli Başvuru No: 2013/1789 kararı
3. Zorunlu Aşının Anayasallığı Kanadoğlu Korkut: https://blog.lexpera.com.tr/zorunlu-asinin-anayasalligi
Av. Canberk ŞEN
Gsm:0532 414 89 18
[email protected]
Sağlık Aktüel - www.saglikaktuel.com
YASAL UYARI: Yayınlanan köşe yazısı/haberin tüm hakları Sağlık Aktüel’e (www.saglikaktuel.com) aittir. İzin alınmadan aktif bağlantı kurulsa bile içerik kullanılamaz. Yapılan alıntılar için 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 36. maddesi uyarınca yasal işlem uygulanacaktır.
