Tam Gün davası açıldıktan sonra davanın yanlış açıldığını bu biçimiyle sadece üniversite hastanelerini kapsayacağını, Sağlık Bakanlığı doktorlarının mağdur olacağını, bunun için yeni bir davanın açılması gerektiğini savunmuştuk. Çünkü 657 sayılı Kanun tek başına serbest çalışma hakkı vermiyordu.
Tam Gün üzerine yaptığımız değerlendirmeleri eleştiren bazı okurlarımız, Danıştay’ın dünkü kararı ile görüşlerimizde yanıldığımızı iddia ettiler.
Oysa aşağıda görüleceği üzere, değerlendirmelerimizi Danıştay’ın yerleşik uygulamalarına dayanarak yapmıştık.
Bu hususta yaptığımız bütün değerlendirmeler, Danıştay (12. D, E. 2001/1678, K. 2004/2216, T. 23.06.2004) kararına dayanıyordu.
Onikinci Dairenin bu kararı, Danıştay 5 ve 12. Dairelerinin müştereken verdiği 24.11.1999 günlü, E.1998/4691, K. 1999/3822 sayılı kararı ile de aynı yöndeydi. Diğer bir anlatımla 5. Daire de bu doğrultuda karar vermişti (Bakınız Danıştay Dergisi sayı 109).
Daha beş yıl önce, 2368 sayılı Kanun (yaygın bilinen adıyla Partime Kanunu) hakkında Danıştay şunları söylemişti:
2368 sayılı Kanun… özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanların, istemleri halinde serbest olarak çalışmalarına olanak sağlamakla birlikte İDAREYİ BU KONUDA ZORUNLU YETKİ İÇİNE ALAN BİR NİTELİK TAŞIMAMAKTADIR.
Yani Danıştay, kısmi zamanlı çalışma kanunu yürürlükteyken bile bu kanun idare açısından bağlayıcı değil diyordu.
Kararın devamında şunlar söyleniyordu:
İdare, yasalar çerçevesinde hizmetin koşullarını saptamakta takdir yetkisine sahiptir. Nitekim idare, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve SSK Kanunu çerçevesinde yürürlüğe koyduğu yönetmelikte…, klinik şef ve şef yardımcıları için tam gün çalışma şartını öngörmüştür.
Mahkeme 2004 yılında, SSK’nın, 657’den aldığı yetki ile doktorların çalışma koşullarını belirleyebileceğini, isterse bu kanunun verdiği yetki ile tam gün çalışma zorunluluğu getirebileceğini söylemekteydi. Hatta bunu oldukça da sivri bir dille ifade ediyordu:
Mahkemeye göre, 2368 sayılı Kanunun 4. maddesindeki kural idare yönünden bağlayıcı bir nitelik taşımadığına göre yönetmelikteki bu hükmün (tam gün çalışma zorunluluğunun) de yasaya aykırılığından söz edilemezdi.
Zira "Tam gün çalışma" koşulu, SSK’ya bağlı eğitim hastanelerinde yürütülen sağlık hizmetlerinin üst düzeyde, etkin ve verimli bir şekilde verilmesi için getirilmişti.
Yine Danıştaya göre Tam gün çalışma koşulu, sigortalılara tam gün ve eşit hizmet verilmesinin sağlanması için önemliydi ve bu yönüyle kamu yararı amacı ve hizmet gerekleri gözetilerek yapılmış bir düzenleme olduğu da açıktı.
Özetle Danıştay, şimdi gönderme yaptığı 657, 1219 ve dahası 2368 sayılı Kanunlar yürürlükteyken bile SSK isterse doktorunu tam gün çalıştırır, Kanunlar SSK’yı bağlamaz, kamu yararı bunu gerektirir diyordu.
Danıştay kararını şöyle bağlamıştı:
“Klinik Şef ve Şef Yardımcılığı kadrosuna atanmak için "tam gün çalışmak" koşulunun öngörülmesinde herhangi bir yasal isabetsizlik bulunduğundan söz etmek mümkün değildir.”
Özetle ortada bir yanılgı varsa sebebi bizatihi dünkü kararı veren Danıştay’dı.
Dr. Erkin Göçmen
Hukukçu-Tıp Doktoru
www.erkingocmen.com
